Extractos de Henry Sumner Maine, «Lecciones sobre la historia antigua de las instituciones» (1881)

Extractos de Karl Marx del libro de Henry Sumner Maine Lectures on the Early History of Institutions* (Londres, 1875), escritos en Londres en un cuaderno de extractos de diciembre de 1880 a junio de 1881, en alemán e inglés. Inéditos en vida de Marx. Transcritos del manuscrito según la edición digital de la MEGA² (IV/27) y traducidos por la Escuela de marxismo, 2026. Los comentarios de Marx van entre ⦗ ⦘ como en el manuscrito; los números entre paréntesis son las páginas de Maine que anota Marx. Las palabras entre corchetes faltan en el manuscrito.¹ Texto original*

Sir Henry Sumner Maine: «Lectures on the Early History of Institutions» [Lecciones sobre la historia temprana de las instituciones]. Londres, 1875²

De las leyes brehon traducidas —una colección de tratados jurídicos—, [las] más importantes:

el Senchus Mor (Gran Libro de la Ley Antigua) y el Libro de Aicill. Según el señor Whitley Stokes, el primero se compiló en el siglo XI o poco antes; el libro de Aicill, un siglo antes. (12)

Edmund Spenser: «View of the State of Ireland».

Sir John Davis.

Leyes de Gales.

Los brehons: una clase de juristas profesionales irlandeses, cuya ocupación se hizo hereditaria.

B. G. César, VI, 13, 14:

El docto autor de uno de los prefacios modernos antepuestos al tercer volumen de las Leyes Antiguas sostiene que la administración del sistema brehon consistía en remitir los asuntos a arbitraje. (p. 38) (Véase: «Ancient Laws of Ireland») Si un hombre de alcurnia no quiere saldar su deuda (una reclamación contra él), el Senchus Mor te dice que «ayunes contra él». (39; «Ancient Laws etc.», vol. I, p. 113) Esto es idéntico a lo que los hindúes llaman «sentarse en dharna». (39, 40)

Toda la autoridad de los curas en Irlanda pasó naturalmente, tras la conversión de los celtas irlandeses, a las «tribus de los santos» (las sociedades monásticas misioneras fundadas en todas partes de la isla) y a la multitud de obispos que dependían de ellas. Por eso la parte religiosa de las viejas leyes quedó desplazada, salvo en la medida en que las normas jurídicas coincidían exactamente con las normas del nuevo código cristiano, la «ley de la letra». (38) El único objetivo de los brehons era obligar a los litigantes a someter sus querellas a un brehon, o a alguna persona con autoridad aconsejada por un brehon, y así una gran parte del derecho tiende a desembocar en la ley del embargo, que declara los diversos métodos con que se puede obligar a un hombre, mediante el embargo de sus bienes, a aceptar un arbitraje. (38, 39) El brehon parece haber inventado (mediante conjeturas hipotéticas, es decir, casos puramente hipotéticos) los hechos que utilizaba como armazón de su doctrina jurídica. Su invención estaba necesariamente limitada por su experiencia, y de ahí que los casos propuestos en los tratados jurídicos… arrojen luz sobre la sociedad en medio de la cual se compusieron. (44) La «ley de la naturaleza» significa la ley antigua (la costumbre) explicada por los brehons, y esta obligaba en la medida en que coincidía con la «ley de la letra» (es decir, con la morralla cristiana)³. (50) El brehon pretendía, en efecto, que san Patricio y otros grandes santos irlandeses habían sancionado la ley que él declaraba, y que algunos de ellos incluso la habían revisado. (51)

A través de los eclesiásticos, más o menos imbuidos de nociones de derecho romano ⦗más bien, directamente, de derecho canónico⦘, llegó también la influencia romana (—en lo que alcanza—) al derecho brehon. (55) De ahí, en interés de la Iglesia, se derivó el testamento («Will»); asimismo, la concepción del «contrato» (la «santidad de las promesas», etc., muy importante para los curas). Una subdivisión (publicada) del Senchus Mor, a saber, el Corus Bescna, trata principalmente del «contrato», y en ella se ve que los intereses materiales de la Iglesia proporcionaron uno de los motivos principales de (su) compilación. (56)

Según el derecho brehon hay 2 clases de «contrato»: «un contrato válido y un contrato inválido»… Antiguamente, el poder de contratar está limitado por todos los lados… por los derechos de la familia, de los parientes lejanos, de los convecinos de aldea, de la tribu, del jefe, y, si se contrata (más tarde, con el cristianismo) en contra de la Iglesia, por los derechos de la Iglesia. El Corus Bescna es en gran parte un tratado sobre estas antiguas limitaciones. (57, 58)

El «Libro de Aicill» prevé la legitimación no solo del bastardo, sino del bastardo adulterino, y fija la compensación que debe pagarse al padre putativo. El tratado sobre las «Relaciones sociales» parece suponer que la cohabitación temporal de los sexos forma parte del orden acostumbrado de la sociedad, y partiendo de este supuesto regula minuciosamente los derechos mutuos de las partes, mostrando un cuidado especial por los derechos de la mujer, hasta el punto de reservarle el valor de sus servicios domésticos durante su residencia en la vivienda común. (59) Este tratado sobre las «Relaciones sociales» menciona una «primera» esposa. (61) Maine lo tiene por influencia de la Iglesia, pero se da en todas partes en el estadio superior del salvajismo, por ejemplo, entre los pieles rojas⁴. La opinión común parece haber sido que la castidad (la cristiana)… era la virtud profesional de una clase especial (monjes, obispos, etc.). (61) (Los «extractos» que siguen muestran, por un lado, que el señor Maine no podía aún apropiarse lo que Morgan no había publicado todavía; por otro, que intenta presentar cosas que se encuentran, entre otros, ya en Niebuhr como «señaladas» por el mismísimo Henry Sumner Maine!)⁵ —: «Desde el momento en que una comunidad tribal se asienta definitivamente (¡este «definitivamente»! absurdo, pues la tribu, como encontramos muy a menudo, una vez asentada, emigra de nuevo y se asienta otra vez, voluntariamente u obligada a ello, en otra parte) sobre un espacio definido de tierra, la tierra empieza a ser la base de la sociedad en lugar del parentesco. El cambio es extremadamente gradual, etc.» (72) ⦗Esto solo muestra lo poco que conoce el punto de transición⦘ Continúa: «La constitución de la familia por el parentesco de sangre efectivo es, desde luego, un hecho observable, pero, para todos los grupos humanos mayores que la familia, la tierra en la que viven tiende a convertirse en el vínculo de unión entre ellos, a expensas del parentesco, concebido de manera cada vez más vaga». (72, 73) ⦗¡Esto muestra lo poco que la gens es un hecho observado por el mismísimo Maine!⦘ «Hace algunos años señalé (!) («Ancient Law», p. 103 y ss.) los indicios que ofrece la historia del derecho internacional de que la noción de soberanía territorial, que es la base del sistema internacional y que está inseparablemente unida al dominio sobre una superficie definida de tierra, fue sustituyendo muy lentamente a la noción de soberanía tribal.» (73)

Según el señor Maine, primero: la familia conjunta hindú; 2.º) la comunidad doméstica de los eslavos del sur; 3.º) la verdadera comunidad aldeana tal como se encontró primero en Rusia y después en la India. ⦗Este «primero» y «después» se refiere solo a los periodos relativos en que estas cosas llegaron a conocimiento del gran Maine⦘ (78)

Sin el hundimiento de los «grupos sociales más pequeños» y la decadencia de la autoridad que, gobernados popular o autocráticamente, poseían sobre los hombres que los componían, nosotros, dice el digno Maine, «nunca habríamos tenido varias grandes concepciones que están en la base de nuestro acervo de pensamiento» (86), y estas grandes concepciones son, en concreto: «la concepción de la tierra como mercancía intercambiable, que solo se diferencia de las demás por lo limitado de la oferta» (86, 87), «la teoría de la soberanía, o (en otras palabras) de una parte de cada comunidad que posee una fuerza coercitiva ilimitada sobre el resto», «la teoría de la ley como exclusivamente el mandato de un soberano, sea Uno o Número», «la actividad siempre creciente de la legislación», y —¡o asinus!⁶— la «piedra de toque del valor de la legislación»…, a saber: «la mayor felicidad del mayor número»⁷. (87)

La forma de propiedad privada de la tierra que surgió de la apropiación de porciones del dominio tribal por los hogares individuales de los miembros de la tribu está claramente reconocida por los juristas brehon; sin embargo, los derechos de los propietarios privados están limitados por los derechos de control de una hermandad de parientes, y ese control es en algunos aspectos aún más estricto que el que ejerce sobre la propiedad separada una comunidad aldeana india. (89, 90) «La misma palabra, «fine» o familia (?), se aplica a todas las subdivisiones de la sociedad irlandesa, desde la tribu en su mayor extensión y todos los cuerpos intermedios hasta la familia (en el sentido actual), e incluso a porciones de la familia.» (Sullivan, «Brehon Law», «Introduction») (90) Sept = subtribu, o familia conjunta en los tratados brehon. (91) El jefe en funciones era, como lo llamaron los jueces angloirlandeses en el famoso «Caso del gavelkind», el caput cognationis⁸. (91) No solo la tribu o el sept llevaba el nombre de su antepasado epónimo, sino que el territorio que ocupaba derivaba también de él el nombre de uso más corriente, como «el país de O'Brien» o «el país de Macleod». (l. c.) De las porciones de tierra ocupadas por fragmentos de la tribu, algunas están bajo jefes menores o «flaiths». (93) Todas las tierras tribales no apropiadas son de un modo más especial propiedad de la tribu en su conjunto, y ninguna porción puede, en teoría, estar sujeta a más que una ocupación temporal. (93) Entre los poseedores de tierra tribal…, grupos de hombres que se llaman a sí mismos miembros de la tribu forman en realidad asociaciones constituidas por contrato, principalmente con el fin de apacentar ganado. (l. c.) En el «baldío» —tierra tribal común no ocupada— se ponen constantemente piezas en cultivo o en pasto permanente mediante asentamientos de miembros de la tribu, y en él se permite instalarse a cultivadores de condición servil, sobre todo hacia la frontera. Es la parte del territorio sobre la que la autoridad del jefe tiende a crecer constantemente, y aquí asienta a sus «fuidhir», o arrendatarios forasteros, una clase muy importante: los proscritos y los hombres «quebrados» de otras tribus que acuden a él en busca de protección… solo están vinculados a su nueva tribu por su dependencia de su jefe y por la responsabilidad que este contrae por ellos. (93)

Algunas familias consiguen eludir la redistribución, teóricamente periódica, del patrimonio común del grupo; otras obtienen lotes con su consentimiento como recompensa por servicios o como dotación de un cargo; y hay una transferencia constante de tierras a la Iglesia, y una íntima mezcla de los derechos tribales con los derechos eclesiásticos… El derecho brehon muestra que, para cuando se le dio forma, las causas, etc., que tendían a desembocar en la propiedad separada… habían surtido ya en gran medida su efecto. (95) «La separación de la tierra respecto del territorio común aparece más completa en el caso de los jefes, muchos de los cuales tienen grandes fincas privadas poseídas en régimen ordinario, además del dominio especialmente vinculado a su señorío.» (l. c.)

Este asinus se figura que «la investigación moderna… transmite una impresión más fuerte que nunca de una amplia separación entre la raza aria y las razas de otros troncos (!), pero sugiere que muchas, quizá la mayoría, de las diferencias de naturaleza que se alegan entre las subrazas arias son en realidad diferencias de mero grado de desarrollo». (96)

A comienzos del siglo XVII, los jueces angloirlandeses declaran que el Common Law inglés está en vigor en toda Irlanda, y así, desde el piojoso Jacobo I, toda la tierra ha de pasar en herencia al hijo mayor del último propietario, a menos que su transmisión estuviera determinada de otro modo por disposición o testamento. El tal Sir John Davis, «en su informe del caso y de los alegatos ante el tribunal, refiere que hasta entonces toda la tierra de Irlanda se había transmitido según la regla del tanistry o las del gavelkind». Lo que este Davis se figura como sistema de herencia llamado gavelkind, él (Davis) lo describe así: «Cuando moría un miembro terrateniente de un sept irlandés, su jefe hacía una redistribución de todas las tierras del sept. No dividía la hacienda del difunto entre sus hijos, sino que la utilizaba para aumentar los lotes de los diversos hogares de que se componía el sept». Pero lo que a estos jueces ingleses solo les parece un «sistema de sucesión» era un antiguo «modo de disfrute en vida». (99) Así, en la familia conjunta indivisa hindú, las stirpes o troncos, que el derecho europeo solo conoce como ramas de herederos, son divisiones efectivas de la familia y viven juntas en partes distintas de la vivienda común. (Calcutta Review, julio de 1874, p. 208) (100)

Las tenencias en rundale⁹, en parte de Irlanda; ahora la forma más común: la tierra arable poseída por separado (¡esto describe mal la cosa!), mientras que el pasto y la turbera son comunes. Pero hace todavía 50 años eran frecuentes los casos en que la tierra arable estaba dividida en granjas que rotaban entre las familias arrendatarias periódicamente, y a veces cada año. (101) Según Maine, «las tenencias irlandesas "en rundale" no son formas de propiedad, sino modos de apropiación», pero el propio tipo observa: «las clases arcaicas de tenencia son constantemente indicio de formas antiguas de propiedad… La propiedad superior surge por compra a pequeños propietarios alodiales (?), por la colonización de los baldíos de la aldea, convertidos con el tiempo en baldíos del señor, o (en un estadio anterior) por el hundimiento de comunidades enteras de campesinos en la servidumbre, y por la consiguiente transformación de la teoría jurídica de sus derechos; pero incluso cuando un jefe o señor ha llegado a ser reconocido como propietario legal de todo el dominio tribal, o de grandes porciones de él, los métodos acostumbrados de ocupación y de cultivo» no se alteran. (102)

El principal tratado de derecho brehon que expone los derechos mutuos de la tribu colectiva y de los miembros individuales de la tribu, o de los hogares de miembros de la tribu, respecto de la propiedad tribal se llama Corus Bescna, impreso en el tercer volumen de la edición oficial. (103) Lo que oscurece todo el asunto es el «fuerte y palpable sesgo del compilador a favor de los intereses de la Iglesia; de hecho, parte del tratado está dedicada abiertamente al derecho de la propiedad eclesiástica y a la organización de las casas religiosas. Cuando este escritor afirma que, en ciertas circunstancias, un miembro de la tribu puede ceder o enajenar por contrato tierra tribal, su inclinación eclesiástica sugiere constantemente una duda sobre su doctrina jurídica». (104)

«En los países germánicos, sus (de los curas cristianos) sociedades eclesiásticas estuvieron entre los primeros y mayores beneficiarios de concesiones de tierra pública o "folk land".» (Stubbs: «Constitutional History», vol. I, p. 154) El testamento, el contrato y la propiedad separada eran de hecho indispensables para la Iglesia como receptora de donaciones piadosas. (l. c.) Todos los escritores brehon… tienen un sesgo a favor de la propiedad privada o separada, a diferencia de la colectiva. (105)

Más sobre la «tribu» o «sept», véase «Ancient Laws of Ireland», II, 283, 289; III, 49-51; II, 283; III, 52, 53, 55; III, 47, 49; III, 17; III, 5. A la hermandad colectiva de los miembros de la tribu, como a la parentela agnaticia en Roma, parece reservársele algún derecho de sucesión último. (111, 112)

Los «Juicios sobre la cotenencia» son un tratado de derecho brehon, todavía inédito (1875), del que el señor Maine, que solo conoce la traducción, no el texto, fue lo bastante listo para hacerse comunicar, antes de su publicación, lo siguiente¹⁰: el tratado pregunta: «¿De dónde surge la cotenencia?». Responde: «De varios herederos y de su multiplicación sobre la tierra»; luego observa el tratado: «la tierra, en el primer año, ha de ser labrada por los parientes como a cada uno le plazca; en el segundo año han de intercambiar los lotes; en el 3.er año se han de fijar los lindes, y todo el proceso de separación ha de consumarse en el 10.º año». (112) Maine observa con razón que las fechas son un arreglo ideal del legislador brehon, pero el contenido: «Primero se encuentra que una familia conjunta (esto en lugar de gens, porque el señor Maine considera erróneamente la familia conjunta, tal como existe en la India, como forma originaria), compuesta de "varios herederos que se multiplican sobre la tierra", ha hecho un asentamiento. En el estadio más temprano, los diversos hogares roturan la tierra sin regla fija. (!) Después viene el sistema de intercambio de lotes. Por último, las porciones de tierra se disfrutan por separado.» (113)

El señor Whitley Stokes ha comunicado a Maine 2 pasajes que aparecen en la literatura irlandesa no jurídica. El «Liber Hymnorum» (sería del siglo XI) contiene en el folio 5A: «Numerosos eran los seres humanos en Irlanda en aquel tiempo (es decir, el tiempo de los hijos de Aed Slane, 658-694 d. C.) y tal era su número que no solían recibir más que tres veces 9 surcos por cada hombre en Irlanda, a saber, 9 de turbera, 9 de tierra llana (arable) y 9 de bosque». (114) Otro manuscrito irlandés, que se cree del siglo XII, el «Lebor na Huidre», dice que «no había zanja, ni cerca, ni muro de piedra alrededor de la tierra hasta que llegó el periodo de los hijos de Aed Slane, sino (solo) campos llanos. Por la abundancia de hogares en su periodo, por eso introdujeron los lindes en Irlanda». (114) Ambos atribuyen al «crecimiento de la población» el paso de un sistema de disfrute colectivo a un sistema de disfrute restringido. La asignación periódica a cada hogar de una porción definida de turbera, de bosque y de tierra arable se parece mucho al reparto de pasto, bosque y tierra arable que todavía se practica según las reglas comunales de las Allmenden suizas. (l. c.)

El señor Maine, como inglés cabezota, no parte de la gens, sino del patriarca, que más tarde se convierte en jefe, etc. Tonterías. (116-118) (¡Esto encaja sobre todo con la forma más antigua de la gens! ¡Este patriarca, por ejemplo, entre los belicosos iroqueses, donde la gens va por línea femenina!)¹¹

El disparate de Maine culmina en la frase: «Así, todas las ramas de la sociedad humana pueden o no haberse desarrollado a partir de familias conjuntas ⦗donde tiene a la vista precisamente la forma hindú actual de estas, que tiene un carácter muy secundario, y por eso también reina fuera de las comunidades aldeanas, ¡sobre todo en las ciudades!⦘ surgidas de una célula patriarcal originaria; pero, dondequiera que la familia conjunta es una institución de la raza aria (!), nosotros (¿quiénes?) la vemos brotar de una célula así, y cuando se disuelve, la vemos disolverse en cierto número de esas células.» (118)

La propiedad de la tierra ha tenido un doble (?) origen… en parte del desenredo de los derechos individuales de los parientes o miembros de la tribu respecto de los derechos colectivos de la familia o de la tribu…, en parte del crecimiento y la transmutación de la soberanía del jefe tribal. ⦗Así pues, no un origen doble, sino solo 2 ramificaciones de la misma fuente: la propiedad tribal y el cuerpo colectivo tribal, que incluye al jefe tribal⦘ … Ambas pasaron en la mayor parte de Europa occidental por el crisol del feudalismo…; la primera (la soberanía del jefe) reapareció en algunos rasgos bien marcados de las tenencias militares o caballerescas…; la otra, en las principales reglas de las tenencias no nobles, y entre ellas del socage, la tenencia característica del campesino libre. (120) De manera muy superficial: «El estatus del jefe… dejó… un legado en la regla de la primogenitura, que, sin embargo, ha perdido hace mucho su forma más antigua…; en el derecho a percibir ciertos tributos y a imponer ciertos monopolios; y, en tercer lugar, en una forma especialmente absoluta de propiedad…, disfrutada en otro tiempo exclusivamente por el jefe (?), y después de él por el señor, sobre una porción del territorio tribal que formaba su propio dominio.» Por otro lado: de la propiedad tribal en diversas formas de decadencia han brotado varios sistemas de sucesión tras la muerte, entre ellos la división igual de la tierra entre los hijos, y ha dejado otra serie de huellas… en un buen número de minuciosas reglas consuetudinarias que gobiernan la labranza y a veces regulan la distribución del producto. (120, 121)

*Según Arthur Young (Travels*: 1787, 88, 89, p. 407), más de ⅓ de Francia eran «pequeñas propiedades, es decir, pequeñas granjas pertenecientes a quienes las cultivan» (dice A. Young). Según Tocqueville («Ancien Régime»), «la proporción iba en aumento, por la prodigalidad de los nobles que fomentaba la vida de la corte y los obligaba a vender sus dominios a los campesinos en pequeñas parcelas». (121, 122) La ley de la división igual o casi igual tras la muerte era la ley general de Francia; la primogenitura estaba casi siempre limitada a las tierras poseídas en tenencia caballeresca. En el sur de Francia, la costumbre de la división igual se veía reforzada por la regla idéntica de la jurisprudencia romana, y allí los privilegios del hijo mayor solo se aseguraban aplicando las reglas de excepción del derecho romano que daban el beneficio a los milites (soldados en servicio) al hacer sus testamentos o regular sus sucesiones, y estableciendo que todo chevalier, y todo noble de grado superior, era un miles en el sentido de la jurisprudencia romana. ⦗(122. La ley romana —las Doce Tablas— deja libertad absoluta de disposición al testador; división igual solo en caso de intestado (sui heredes); solo más tarde se aseguró el derecho de los hijos, etc., frente a ella (la arbitrariedad del testador), etc.⦘

Tocqueville (I, 18), «Ancien Régime», ha explicado que el derecho a percibir tributos feudales y a imponer pequeños monopolios constituía casi todos los medios de vida de la mayoría de la nobleza francesa. Cierto número de nobles tenía, además de sus derechos feudales, sus terres (dominio que les pertenecía en propiedad absoluta, y a veces de enorme extensión); el resto vivía principalmente, no de la renta, sino de sus tributos feudales, y completaba una magra subsistencia sirviendo al rey con las armas. (123, 124)

A consecuencia de la Revolución francesa: el derecho agrario del pueblo sustituyó al derecho agrario de los nobles; en Inglaterra, el proceso inverso: la primogenitura, que antes se aplicaba solo a las tenencias caballerescas, llegó a aplicarse a la gran masa de las tenencias inglesas, salvo el gavelkind de Kent y algunas otras cosas locales. (124) Este cambio avanzaba rápidamente entre la época de Glanville ⦗probablemente el 33.º año del reinado de Enrique, o sea, 1186; Enrique II (1154-1189)⦘ y Bracton ⦗probablemente no después del 52.º año de Enrique III, es decir, 1270; Enrique III (1216-1272)⦘. Glanville escribe como si la regla general del derecho hiciera que las tierras poseídas por cultivadores libres en socage se dividieran por igual entre todos los hijos varones a la muerte del último propietario; Bracton, como si la regla de la primogenitura se aplicara universalmente a las tenencias militares y en general a las tenencias en socage. (125) El optimista Maine encuentra que, por otro lado, «la transmutación de la propiedad consuetudinaria y copyhold en propiedad freehold… que se viene realizando desde hace unos 40 años bajo la dirección de los Comisionados de Copyhold y de Cercamientos», y esto lo considera este tipo acomodado como el equivalente inglés de la Revolución francesa. Risum teneatis!¹² (véase al sujeto, p. 125)

Este tipo ridículo convierte la forma romana de la propiedad territorial absoluta en la «forma inglesa de propiedad», y continúa luego:

«… con el principio de la propiedad separada y absoluta de la tierra ⦗que existe en toda la Europa occidental más que en Inglaterra⦘ considero que este país está comprometido…; no puede haber ningún avance material de la civilización a menos que la propiedad territorial esté en manos de grupos al menos tan pequeños como las familias…; debemos a la forma de propiedad inglesa, "peculiarmente" absoluta, un logro como el cultivo del suelo de América del Norte.» (126, ¡donde precisamente se ha aniquilado todo lo específicamente inglés de la propiedad territorial! ¡Oh, tú, filisteo!)

Los nobles normandos que se asentaron primero en Irlanda, como es bien sabido, se convirtieron con el tiempo en caudillos de tribus irlandesas…; se sugiere que fueron los primeros en olvidar sus deberes para con sus arrendatarios y en no pensar más que en sus privilegios. (128)

Incluso según los textos (irlandeses) aparentemente más antiguos, gran parte del territorio tribal parece haber sido enajenada permanentemente a subtribus, familias o jefes dependientes…; las glosas y comentarios muestran que, antes de que se escribieran, este proceso había ido ya muy lejos. (129) El poder del jefe crece primero mediante el proceso llamado en otras partes «encomendación», por el cual el miembro libre de la tribu se convierte en «su hombre» y queda en un estado de dependencia de grados diversos…; además, por su creciente autoridad sobre las tierras baldías del territorio tribal y por las colonias serviles o semiserviles que planta en ellas; por último, por la fuerza material que adquiere por el número de sus servidores y asociados inmediatos, la mayoría de los cuales están con él en relaciones más o menos serviles. (130)

«El manor, con sus tierras de tenencia poseídas por los arrendatarios libres del señor y con su dominio, que dependía inmediatamente de él, era el tipo de todas las soberanías feudales en su forma completa, tanto si el gobernante reconocía un superior por encima de él como si a lo sumo admitía uno en el papa, el emperador o el mismo Dios.» (130-131)

El abominable Freeman («Norman Conquest», I, 88) se explica fácilmente la transformación de los jefes de tribu en señores feudales, etc., suponiendo lo que debería desarrollar, a saber, que la clase privilegiada formó siempre una clase o sección distinta de la comunidad; dice, l. c.: «la diferencia entre eorl y ceorl es un hecho primario del que partimos». (131)

La principal fuente de la nobleza parece haber sido el respeto de los convecinos de aldea o de las agrupaciones de parientes por la línea de descendencia en la que se creía conservada la sangre más pura de cada pequeña sociedad. (132) «Todo jefe», dice el texto, «gobierna sobre su tierra, sea grande o sea pequeña.» (132)

Pero el derecho brehon muestra el modo en que un simple hombre libre puede llegar a ser jefe, y al mismo tiempo esta posición a la que llega es «la presidencia de un grupo de dependientes». (Solo más tarde se convirtieron estos sujetos en miembros de una clase particular) (133) Donde las aristocracias son una sección de la comunidad desde el principio, circunstancias especiales, que, nota bene, son ya ellas mismas derivadas¹³, a saber: donde un grupo tribal entero conquista o impone su supremacía a otros grupos tribales que también permanecen enteros, o donde un cuerpo originario de miembros de la tribu, aldeanos o ciudadanos, reúne poco a poco en torno a sí una mezcolanza de dependientes protegidos. En las Tierras Altas de Escocia se dice que algunos septs o clanes enteros fueron esclavizados por otros; y asimismo en Irlanda, desde muy temprano, se encuentra una distinción entre tribus libres y tribus que pagan renta. (133)

En el derecho brehon, un jefe es ante todo un hombre rico (133), rico, en efecto, no en tierra, sino en rebaños y manadas, ovejas y sobre todo bueyes. La oposición entre nacimiento y riqueza, especialmente riqueza distinta de la propiedad territorial, es enteramente moderna. Véanse los héroes de Homero y de los Nibelungos; en la literatura griega posterior, el orgullo de linaje se identifica con el orgullo de 7 antepasados ricos sucesivos, ἕπτα πάπποι πλούσιοι¹⁴; en Roma, la aristocracia del dinero se asimila rápidamente a la aristocracia de sangre. (134)

En el tratado (leyes brehon) «Cain-Aigillne» (p. 279) se dice que «el jefe de cada tribu debe ser el hombre de la tribu que sea el más experimentado, el más noble, el más rico, el más docto, el más verdaderamente popular, el más poderoso para oponerse, el más firme para demandar por ganancias y ser demandado por pérdidas». Así pues, la riqueza personal ⦗pero, señor Maine, esto solo en el estadio superior de la barbarie, lejos de ser arcaico⦘ es la principal condición para que el jefe mantenga su posición y su autoridad. (134, 135)

El derecho brehon muestra que, mediante la adquisición de tal riqueza, el camino a la jefatura estuvo siempre abierto. Parte de la nobleza danesa fueron originariamente campesinos, y en las primeras leyes inglesas hay algunas huellas de un proceso por el cual un ceorl podía convertirse en thane. (135)

El derecho brehon habla del bo-aire (el noble de las vacas). Es simplemente un campesino enriquecido en ganado, probablemente por haber obtenido el uso de grandes porciones de la tierra tribal. (135) Los verdaderos nobles —los aires— están divididos [en siete grados]. ⦗(Por los juristas-curas, los brehons, nota bene; esto, como todos los viejos libros de curas (Manu, por ejemplo), está lleno de ficciones en interés de los jefes, de los estamentos superiores, etc., y finalmente todo ello, a su vez, en interés de la Iglesia. Además, como los juristas de todas las clases, están siempre a mano con clasificaciones ficticias)⦘ Cada grado se distingue de los demás por la cuantía de la riqueza que posee el jefe que pertenece a él, por el peso que se da a su testimonio, por el poder de obligar a su tribu mediante contratos (literalmente, de «anudar»), por los tributos en especie que recibe de sus vasallos, por su precio del honor, o indemnización especial en que se incurre por injuriarlo. En lo más bajo de la escala está el aire-desa; y el derecho brehon dispone que, si el bo-aire ha adquirido 2 veces la riqueza de un aire-desa y la ha conservado durante cierto número de generaciones, se convierte él mismo en aire-desa. «Es un jefe inferior —dice el Senchus Mor— aquel cuyo padre no fue jefe.» (136) La enorme importancia de la riqueza, y especialmente de la riqueza en ganado, se refleja en los tratados brehon. (137)

Probablemente la primera aristocracia nacida del favor regio la formó el comitatus, o los compañeros del rey. (138) Entre los francos, el mayordomo de palacio se convirtió en rey; la sangre del senescal (o gran senescal) de Escocia corre por las venas de los reyes de Inglaterra. Todavía en Inglaterra los grandes oficiales del Consejo Real y de la Casa Real tienen precedencia sobre todos los pares, o al menos sobre todos los pares de su propio grado. Todas estas altas dignidades ⦗esto lo sabían Maurer¹⁵ y en parte ya Hüllmann¹⁶ mucho antes que Maine⦘, cuando no marcan un cargo originariamente clerical, apuntan a una ocupación… al principio… servil. (139) La Casa real surgió de comienzos muy humildes. (139) El rechoncho Stubbs¹⁷ («Constitutional History») afirma que «los gesiths de un rey (inglés) eran su guardia y su consejo privado», y observa que «los criados domésticos libres de un ceorl son también, en cierto sentido, sus gesiths». Los compañeros del rey en la literatura jurídica irlandesa no son nobles y están asociados con la guardia personal del rey, que es esencialmente servil.

Es probable que, en un determinado estadio de la sociedad, el servicio personal al jefe o al rey se prestara en todas partes con la esperanza de una recompensa en forma de donación de tierra. Los compañeros de los reyes teutones participaron ampliamente en los beneficios, concesiones de tierra provincial romana plenamente poblada y abastecida; en la antigua Inglaterra la misma clase fue la mayor beneficiaria (después de los curas, s'il vous plaît) de las concesiones de tierra pública; y en esto está parte del secreto del misterioso cambio por el cual una nueva nobleza de thanes, que derivaba su dignidad y autoridad del rey, absorbió a la antigua nobleza de los eorls. (141) Pero en los países situados más allá de los límites septentrional y occidental del Imperio romano, o justo dentro de ellos, [la tierra] era abundante. Era todavía en la Edad Media la «mercancía más barata». La dificultad práctica no era obtener tierra, sino los instrumentos para hacerla productiva. (141, 142) El jefe (irlandés) era ante todo rico en rebaños y manadas; era el caudillo militar; gran parte de su riqueza era botín de guerra, y en su función civil multiplicaba sus vacas gracias a su creciente poder de apropiarse del baldío para pasto y mediante un sistema de dispersión de sus rebaños entre los miembros de la tribu. El compañero que lo seguía en la correría, etc., también se enriquecía con su generosidad; si ya era noble, se hacía más grande; si no era noble, el camino a la nobleza pasaba por la riqueza. (142) (Compárese Dugmore: «Compendium of Kafir Laws and Customs».)

Siempre que hay que dar expresión jurídica a las relaciones del comitatus con los reyes teutones, las partes del derecho romano escogidas son invariablemente las que declaran la relación semiservil del cliente o del liberto con su patrono. Según los textos del derecho brehon, de un jefe de alto grado siempre se sospecha que se rodea de dependientes no libres, y el séquito de un rey de Erin había de constar no solo de miembros libres de la tribu, sino de una guardia de hombres ligados a él por obligaciones serviles… También…, cuando el comitatus o los compañeros del jefe eran hombres libres, no eran necesaria ni habitualmente sus parientes cercanos. (145)

En las leyes brehon desempeñan un gran papel el ganado vacuno, es decir, toros, vacas, novillas y terneros; también caballos, ovejas, cerdos, perros, abejas (estas últimas, productoras del mayor de los lujos primitivos); pero sobre todo las kine (vacas). Capitale: las vacas contadas por cabezas; el ganado (cattle) ha dado origen a uno de los términos más famosos del derecho y a uno de los términos más famosos de la economía política, chattels [bienes muebles] y capital. Pecunia. (147) El derecho romano primitivo pone los bueyes en la clase más alta de la propiedad, junto con la tierra y los esclavos, como partidas de las res mancipi. Las vacas, que según muestra la literatura sánscrita más antigua se comían como alimento, se volvieron sagradas en algún periodo desconocido y su carne quedó prohibida; y dos de las principales «cosas que requerían una mancipación en Roma», los bueyes y la propiedad territorial, tenían su contrapartida en el toro sagrado de Siva y la tierra sagrada de la India. (148) El ganado vacuno mostró su mayor valor cuando los grupos humanos se asentaron en espacios de tierra y se dedicaron al cultivo de cereales para alimento. (l. c.) Valorado primero por su carne y su leche, ya en tiempos muy tempranos tuvo una importancia especial y distinta como instrumento o medio de cambio; en Homero es una medida del valor; según la tradición, la moneda acuñada más antigua que se conoció en Roma llevaba estampada la figura de un buey; «pecus» y «pecunia». (149) En las leyes brehon el ganado vacuno figura como medio de cambio; las multas, tributos, rentas y devoluciones se calculan en ganado vivo, no exclusivamente en vacas, pero casi. Se remite constantemente a dos patrones de valor, el «sed» y el «cumhal»; el cumhal habría significado originariamente una esclava, pero el «sed» se usa claramente para una cantidad de ganado vivo. Pero, más tarde, el ganado se valoró principalmente por su uso en la labranza, su trabajo y su estiércol. Solo poco a poco fue sustituido como animal de arado por el caballo en Europa occidental (y tampoco aquí en todas partes); en grandes partes del mundo el caballo se emplea todavía exclusivamente, como originariamente en todas partes, para la guerra, el placer o la caza. (150) Los bueyes eran así casi el único representante de lo que hoy se llama capital. (l. c.) Las mismas causas que alteraron la posición del buey y lo convirtieron en un animal en parte adscriptus glebae¹⁸ produjeron también, sin duda, una gran extensión de la esclavitud… La enorme importación de esclavos en los territorios centrales de la república romana, y la degradación en masa de las comunidades libres de cultivadores de Europa occidental en agrupaciones de villanos. (150, 151)

La dificultad —en la antigua Irlanda— no era obtener tierra, sino los medios de cultivarla. Los grandes propietarios de ganado eran los diversos jefes, cuya superioridad primitiva sobre los demás miembros de la tribu a este respecto se debía probablemente a sus funciones naturales de caudillos militares de la tribu. Por otro lado, de las leyes brehon parece desprenderse que los jefes estaban apurados por la dificultad de encontrar pasto suficiente para sus rebaños. Tenían, ciertamente, un poder creciente sobre el baldío del grupo particular que presidían, pero las porciones más fértiles del territorio tribal eran probablemente las que ocupaban los miembros libres de la tribu. De ahí el sistema de dar y recibir ganado, al que se dedican 2 subtratados del Senchus Mor, el Cain-Saerrath y el Cain-Aigillne, la Ley de la tenencia de ganado saer y la Ley de la tenencia de ganado daer. (152)

En la sociedad feudal todo el mundo se ha convertido en subordinado de algún otro más alto que él y, sin embargo, elevado por encima de él a no gran distancia. (153)

Según Stubbs («Constit. History», I, 252), el feudalismo ha «crecido de 2 grandes fuentes, el beneficio y la práctica de la encomendación». (154) La encomendación, en particular, se extendió por toda Europa occidental. (155) El jefe (irlandés) —sea uno de los muchos gobernantes tribales a los que los documentos irlandeses llaman reyes, o uno de esos cabezas de familias conjuntas a los que los juristas angloirlandeses llamaron más tarde capita cognationum— no es propietario de la tierra tribal. Puede tener tierra propia, consistente en hacienda privada o en dominio oficial, o en ambas cosas, y sobre la tierra tribal en general tiene una autoridad administrativa general, cada vez mayor sobre la porción de ella que es baldío no apropiado. Es, entretanto, el [caudillo] militar de los miembros de su tribu, y probablemente en esa calidad… ha adquirido gran riqueza en ganado. De algún modo se ha vuelto muy importante para él colocar porciones de sus rebaños entre los miembros de la tribu, y estos, por su parte, se encuentran a veces, por la presión de las circunstancias, en urgente necesidad de ganado para emplearlo en la labranza. Así, los jefes aparecen en el derecho brehon perpetuamente «dando ganado» y los miembros de la tribu recibiéndolo. (157) Al tomar ganado, el miembro libre de la tribu irlandesa se convierte en el ceile o kyle, el vasallo u hombre de su jefe, y le debe no solo renta, sino servicio y homenaje. Se producen así los efectos exactos de la «encomendación». (158) Cuanto más ganado acepta el miembro de la tribu de su jefe, tanto más bajo es el estatus al que desciende. De ahí las 2 clases de arrendatarios saer y daer (correspondientes al estatus de los arrendatarios libres y de los arrendatarios serviles superiores de un manor inglés). El arrendatario de ganado saer recibe solo una cantidad limitada de ganado del jefe, sigue siendo hombre libre y conserva íntegros sus derechos tribales; el periodo normal de su tenencia era de 7 años, y al final de él adquiría derecho al ganado que había estado en su posesión. Entretanto tenía la ventaja de emplearlo en la labranza, y el jefe recibía el crecimiento y aumento ⦗es decir, las crías y el estiércol⦘ y la leche. Al mismo tiempo se establece expresamente que el jefe tiene además derecho a recibir homenaje y trabajo manual; se explica que el trabajo manual significa el servicio del vasallo en la siega de la cosecha del jefe y en ayudar a construir su castillo o fortaleza; y se dice que, en lugar del trabajo manual, podía exigirse al vasallo que siguiera a su jefe a las guerras. (158, 159)

La tenencia de ganado daer se constituía cuando se hacía alguna adición grande al ganado depositado en manos del arrendatario saer, o cuando el miembro de la tribu aceptaba de entrada una cantidad inusual. El arrendatario daer había cedido una parte de su libertad, y de sus obligaciones se habla invariablemente como muy onerosas. El ganado que recibía del jefe constaba de 2 porciones, una correspondiente al rango del receptor, la otra a la renta en especie a la que quedaba obligado el arrendatario. El patrón técnico de su rango era el «precio del honor» del arrendatario, es decir, la multa o indemnización que había que pagar por injuriarlo, variable con la dignidad de la persona injuriada. Respecto a la renta dice el derecho brehon: «El ganado proporcional de un ternero del valor de un saco con sus accesorios, y refecciones para tres personas en verano, y trabajo durante tres días, son tres novillas "sam-haisc" o su valor» (Cain-Aigillne, p. 255/257); en otras palabras: si el jefe deposita 3 novillas en manos del arrendatario, adquiere «derecho al ternero, a las refecciones y al trabajo». Además: «El ganado proporcional de una novilla "dartadh" con su accesorio son 12 "seds"», lo que se explica como 12 novillas «sam-haisc», o 6 vacas, etc., etc. Esta renta en especie, o renta en alimentos, en esta su forma más antigua, no tenía nada que ver con el valor de la tierra del arrendatario, sino solo con el valor del ganado del jefe depositado en manos del arrendatario; solo más tarde se convirtió en una renta pagadera por la tierra del arrendatario. La imposición más gravosa del arrendatario daer son las «refecciones»: esto era, en efecto, el derecho del jefe que había dado el ganado a acudir con una compañía de cierto número de personas y banquetear en casa del arrendatario daer, en determinadas épocas, durante un número fijo de días. El jefe irlandés, dice el señor Maine, estaba probablemente apenas mejor alojado y casi tan pobremente provisto como sus arrendatarios, y no habría podido consumir en su casa las provisiones a las que le daban derecho sus donaciones de ganado. El derecho brehon define y limita estrechamente la práctica por todos los lados; pero su inconveniente y abuso son manifiestos; de ella descendieron sin duda aquellas opresiones que indignaron a observadores ingleses de Irlanda como Spenser y Davies (!), el «coin and livery» y los «cosherings» de los jefes irlandeses, que ellos ⦗¡esta canalla inglesa farisaica!⦘ denuncian con tan indignado énfasis (!). El digno Maine, olvidando los viajes itinerantes de los reyes ingleses y de sus cortesanos (véanse Anderson y Macpherson¹⁹) (compárese también Maurer), tiene la desfachatez de suponer: «Quizá no hubo uso irlandés que a los ingleses (!) pareciera justificar tan sobradamente… la abolición judicial o legislativa total de las costumbres irlandesas» (!). (159-161) Según los juristas brehon, la relación de la que nacían la tenencia de ganado daer y sus obligaciones peculiares no era perpetua. Después de haber prestado la renta en alimentos y el servicio durante 7 años ⦗¿el tiempo que tuvo que servir Jacob?⦘²⁰, si moría el jefe, el arrendatario adquiría derecho al ganado; si, por el contrario, moría el arrendatario, sus herederos quedaban en parte, aunque no del todo, liberados de su obligación. Probablemente la tenencia de ganado daer, que empezaba por las necesidades del arrendatario, se volvía a menudo en la práctica permanente por esa misma causa. (162)

El heriot de la tenencia copyhold inglesa, la «mejor bestia» que el señor tomaba a la muerte de un arrendatario servil, se ha explicado como un reconocimiento de la propiedad del señor sobre el ganado con que antiguamente abastecía las tierras de sus villanos, igual que se cree que el heriot del arrendatario militar tuvo su origen en un depósito de armas. Adam Smith reconoció la gran antigüedad de la aparcería (metayer tenancy), de la que todavía en su tiempo encontraba en Escocia una variedad, el «steelbow». (162) En uno de los prefacios de la traducción oficial de las leyes brehon se hace una comparación entre la aparcería y la tenencia de ganado saer y daer del antiguo derecho irlandés. Pero las diferencias: en la aparcería, el terrateniente da tierra y ganado, el arrendatario solo trabajo y destreza; en la tenencia de ganado saer y daer, la tierra pertenecía al arrendatario. Además, la antigua relación irlandesa producía no solo una obligación contractual, sino un estatus; al aceptar ganado, el arrendatario veía alterada claramente su posición social y tribal. ⦗Cuán fácilmente, en tiempos antiguos, la mera obligación contractual se convierte en estatus, o apenas se distingue de él, lo prueba, por ejemplo, Rusia, donde el servicio personal se convierte directamente en esclavitud, e incluso el trabajo agrícola voluntario, etc., solo con trabajo se protege de esa misma conversión. Véase sobre esto lo que sigue en las fuentes rusas.⦘ (163) En Irlanda, la aceptación de ganado no siempre era voluntaria; un miembro de la tribu, al menos en un estadio de la costumbre irlandesa, estaba obligado a recibir ganado de su propio «rey»…, es decir, del jefe de su tribu en su mayor extensión. En algunos casos la tribu a la que pertenecía el aspirante a arrendatario tenía derecho de veto sobre su adopción de la nueva posición… Para dar a la tribu la oportunidad de interponerse siempre que tuviera poder legal para hacerlo, la aceptación de ganado había de ser abierta y pública, y la ley expone minuciosamente las consecuencias de efectuarla a escondidas. De ahí una de las reglas: «nadie debe dejar sobre su tierra una renta que no encontró en ella». (163, 164)

Si el jefe que daba el ganado y el ceile que lo aceptaba pertenecían a la misma tribu, se creaba una relación distinta de la conexión tribal y mucho más ventajosa para el jefe. Pero ese jefe no era siempre el jefe del propio sept o tribu del miembro de la tribu. El derecho brehon procura poner obstáculos allí donde se intenta establecer esta relación de vasallaje entre un miembro de la tribu y un jefe extraño. Pero abundan las admisiones de que esto ocurría. Se suponía que todo noble era por regla general rico en ganado y tenía el propósito de dispersar sus rebaños mediante la práctica de dar ganado. El campesino enriquecido, el bo-aire, tenía ceiles que aceptaban ganado de él. De ahí que los nuevos grupos formados de este modo fueran a veces enteramente distintos de los viejos grupos compuestos por el jefe y su clan. Tampoco la nueva relación se limitaba a los aires, o nobles, y a los ceiles (es decir, miembros de la tribu libres, pero no nobles). El bo-aire ciertamente, y al parecer también los jefes superiores, aceptaban ocasionalmente ganado de caudillos más encumbrados que ellos, y al final «dar ganado» llegó a significar lo mismo que en otras partes la «encomendación»… Por ficción, el derecho brehon presenta al rey de Irlanda «aceptando ganado» del emperador. Dice: «Cuando el rey de Erin no tiene oposición» —lo que se explica así: cuando posee los puertos de Dublín, Waterford y Limerick, que solían estar en manos de los daneses—, «recibe ganado del rey de los romanos» (Senchus Mor, II, 225). El comentario dice además que a veces «es el sucesor de Patricio ⦗esto en lugar de «papa»⦘ quien da el ganado al rey de Erin». (164-166)

Este crecimiento natural del feudalismo no fue, como han supuesto algunos eminentes escritores recientes, enteramente distinto del proceso por el que se extendió la autoridad del jefe o señor sobre la tribu o la aldea, sino que formó parte de él. Mientras las tierras baldías no apropiadas iban cayendo en su dominio, los aldeanos o miembros de la tribu iban quedando, por agentes naturales (?), bajo su poder personal. (167)

Los tratados jurídicos (brehon) dan un cuadro de una aristocracia de la riqueza en su forma más primitiva; cf., sobre los celtas galos, César, B. G., I, 4, y VI, 13. En el mundo antiguo encontramos muy pronto clases plebeyas profundamente endeudadas con los órdenes aristocráticos. (167) El común ateniense, siervos por deudas de los eupátridas; así, la plebe romana, en servidumbre monetaria respecto de los patricios. (167, 168) En tiempos muy antiguos la tierra no valía nada, mientras que el capital era sumamente perecedero, se acrecentaba con la mayor dificultad y estaba en muy pocas manos… La propiedad de los instrumentos de labranza distintos de la tierra misma era así, en las primeras comunidades agrícolas, un poder de primer orden…; puede creerse (!) que una reserva de capital primitivo mayor de lo habitual se obtenía muy generalmente por el saqueo…, y por tanto estaba sobre todo en manos de clases nobles cuya ocupación era la guerra y que, en todo caso, tenían el monopolio de los beneficios de los cargos. El préstamo de capital a interés usurario y la degradación sin remedio de los prestatarios son resultados naturales de tales condiciones económicas. (168, 169) Los escritores brehon del Cain-Saerrath y del Cain-Aigillne, con sus afirmaciones precisas y detalladas, pretenden claramente introducir certeza y equidad en un sistema naturalmente opresivo. (169)

«Multas eric», o composición pecuniaria por los delitos violentos (170); según este derecho consuetudinario, el sept o la familia a la que pertenecía el autor de un delito, etc., tenía que pagar (en ganado, más tarde en dinero) esa multa. (171)

Feodum, feud, fief, de Vieh [ganado], cattle. Igualmente pecunia y pecus. Así como los juristas romanos cuentan que pecunia llegó a ser el término más amplio para todos los bienes de un hombre, así «feodum», que significaba originariamente «ganado». (171, 172)

Según el doctor Sullivan, feodum es de origen lingüístico celta; lo relaciona con fuidhir. En efecto, en el territorio de cada tribu irlandesa parece que se habían asentado, junto a los ceiles saer y daer, ciertas clases de personas cuyo estatus estaba más cerca de la esclavitud que del de los miembros de la tribu saer y daer. Estas clases se llamaban senclethes, bothachs y fuidhirs; estas 2 últimas clases se subdividían a su vez en bothachs saer y daer y fuidhirs saer y daer. De los tratados, y en particular del todavía inédito «Corus Fine», se desprende que los dependientes serviles, igual que los hombres libres del territorio, tenían una organización familiar o tribal; y, de hecho, todos los fragmentos de una sociedad como la de la antigua Irlanda adoptan más o menos la forma del modelo predominante. La posición de las clases indicadas oscuramente en el Domesday y en otros documentos ingleses como cotarii y bordarii era probablemente muy parecida a la de los sencleithes y bothachs; en ambos casos, estos órdenes serviles tenían probablemente un origen distinto del de la raza dominante y pertenecían a los habitantes más antiguos o aborígenes del país. Una parte de las familias o subtribus formadas de ellos estaban sin duda en una condición de servidumbre especial respecto del jefe o de dependencia de él; o se ocupaban en cultivar su tierra de dominio inmediato y en pastorear su ganado, o eran instaladas por él en asentamientos separados en el baldío de la tribu; la renta o el servicio que pagaban parece haber dependido del arbitrio del jefe. (172, 173)

La parte más importante de estas clases era la asentada por el jefe en las tierras tribales no apropiadas. Eran estos fuidhirs y, además, forasteros o fugitivos de otros territorios, de hecho hombres que habían roto el vínculo tribal originario que les daba un lugar en la comunidad. Del derecho brehon se ve que esta clase era numerosa; habla en diversas ocasiones del abandono de sus tierras por familias o partes de familias. En ciertas circunstancias, la ley trataba la ruptura del vínculo tribal y la huida de quienes lo rompen como «eventualidades». La responsabilidad de las tribus, subtribus y familias por los delitos de sus miembros, e incluso en cierta medida por las obligaciones civiles de estos, podía evitarse obligando o induciendo a un miembro del grupo a retirarse de su círculo; y el Libro de Aicill da el procedimiento legal que debe observarse en la expulsión: la tribu paga ciertas multas al jefe y a la Iglesia y proclama al fugitivo… El resultado fue probablemente llenar el país de «hombres quebrados», y estos podían encontrar un hogar y protección haciéndose arrendatarios fuidhir; todo lo que tendía a perturbar la Irlanda de las leyes brehon tendía a multiplicar esta clase particular. (173, 174)

El arrendatario fuidhir era dependiente exclusivo del jefe y solo por medio de este estaba vinculado con la tribu; el jefe se hacía también responsable de ellos; cultivaban su tierra; eran, por tanto, los primeros «arrendatarios a voluntad» conocidos en Irlanda.

Las «tres rentas», dice el Senchus Mor, son la «renta abusiva (rackrent) de una persona de una tribu extraña ⦗esta persona es sin duda el fuidhir⦘, una renta justa de uno de la tribu, y la renta estipulada que pagan por igual la tribu y la tribu extraña». En una de las glosas, lo que se traduce por «rackrent» se compara «con la leche de una vaca a la que se obliga a dar leche todos los meses hasta el final del año». (174, 175) Por otro lado, el jefe tenía un gran interés en fomentar a estos arrendatarios fuidhir. Se dice en uno de los tratados: «Trae fuidhirs para aumentar su riqueza». Los intereses realmente perjudicados eran los de la tribu…, que sufría como cuerpo por la reducción del baldío disponible para pasto. Compárese el «Orissa» de Hunter, donde se muestra cómo el «campesinado hereditario» de Orissa es perjudicado por los «labradores migrantes» quebrados, etc. (Véase Orissa, I, 57, 58) (175-177) Cf. Edmund Spenser (que escribe no después de 1596) y Sir John Davis, que escribe antes de 1713²¹.

⦗Para el acomodado Maine, la cuestión de los arrendatarios irlandeses «quedó resuelta el otro día». (178) Con su habitual optimismo, el asunto quedó resuelto con la ley de 1870²² (!)⦘

La tendencia general de los escritores de los tratados brehon es más bien a exagerar los privilegios de los jefes que a sobrestimar las inmunidades de los miembros de la tribu. (180)

Admitidos el poder de los jefes irlandeses y su dureza con sus arrendatarios en el siglo XVI, se ha explicado diciendo que los nobles normandos —los Fitzgerald, Burke, Barry—, revestidos poco a poco de la jefatura irlandesa, abusaron primero de ella y dieron así un mal ejemplo a todos los jefes de Irlanda. (181) Mejor la teoría del doctor Sullivan (en su Introduction, p. CXXVI), según la cual este régimen estuvo determinado «por la multiplicación constante de los arrendatarios fuidhir». (182) Y hubo causas que actuaron poderosamente y durante largos periodos para aumentar el número de esta clase: las piraterías danesas, las contiendas intestinas, los intentos anglonormandos de conquista, la existencia del Pale y la política dirigida desde el Pale de enfrentar entre sí a los jefes de más allá de sus fronteras. Con esta guerra civil, etc., se deshicieron tribus a lo largo y a lo ancho, lo que implica una multitud de hombres quebrados. (183) Luego, así como en Orissa los cultivadores inmigrados a disposición de los zamindares hacen subir mucho, para el antiguo campesinado arrendatario, el nivel de la renta y las exacciones de los terratenientes, la misma influencia tuvieron los arrendatarios fuidhir en Irlanda: alteraron seriamente a peor la posición de los arrendatarios por tenencia de ganado saer y de ganado daer. (183, 184)

Spenser: «View of the State of Ireland».

En la «History of Ireland, Ancient and Modern» (Dublín, 1867) de Martin Haverty, por lo demás nada digna de mención en el plano crítico, se observa: «tanaisteacht (o tanistry)», una ley de sucesión, se refería a la «transmisión de títulos, cargos y autoridad». Dice el profesor Curry: «No había regla invariable de sucesión…, pero según el tenor general de nuestros antiguos relatos el hijo mayor sucedía al padre con exclusión de todos los pretendientes colaterales, a menos que estuviera incapacitado, etc. El hijo mayor, reconocido así como heredero presunto y sucesor en la dignidad, se denominaba tanaiste, es decir, menor o segundo, mientras que todos los demás hijos, o personas elegibles en caso de faltar él, se llamaban simplemente righdhamhna, es decir, material de rey, o hechuras de rey. Este fue el origen de tanaiste, sucesor, y tanaisteacht, sucesión. El tanaiste tenía [manutención] y casa aparte, así como privilegios y obligaciones distintos. Era inferior al rey o jefe, pero estaba por encima de todos los demás dignatarios del Estado… El tanistry, en el sentido anglonormando, no era un elemento original y esencial de la ley de sucesión, sino una condición que las partes interesadas podían adoptar o abandonar en cualquier momento; y no parece que fuera nunca universal en Erin, aunque prevaleció en muchas partes de ella… La tanaisteacht alterna no implicaba ninguna perturbación de la propiedad ni del pueblo, sino que solo afectaba a la posición de la persona misma, fuera rey, jefe o profesor de alguna de las artes liberales, según el caso; y a menudo se dejaba de lado por la fuerza.» ⦗Prof. Curry en: Introduction to the Battle of Magh Leana, impreso para la Celtic Society, Dublín, 1855; citado en Haverty, Hist. of Irld., p. 49, donde se dice además: «La intención primitiva era que la herencia pasara "al hombre más viejo y más digno del mismo nombre y sangre", pero en la práctica esto era dársela al más fuerte, y las contiendas familiares y las guerras intestinas eran la consecuencia inevitable.» (Haverty, p. 49)⦘

Por el gavelkind (o gavail-kinne) ⦗común también a los britanos, anglosajones, francos, etc.⦘ la propiedad se dividía por igual entre todos los hijos, legítimos o no…; pero, además de su parte igual, que el hijo mayor obtenía en común con sus hermanos, recibía la casa de vivienda y los demás edificios, que habría conservado el padre o kenfinè ⦗esta palabra, «kenfinè» o «cean-fine», se aplicaba (según el prof. Curry) solo a los cabezas de familias menores, y nunca a ninguna clase de caudillos⦘, si la división se hacía, como sucedía a menudo, en vida de este. Esta parte extra se daba al hermano mayor como cabeza de la familia, y en consideración de ciertas obligaciones que contraía por la seguridad de la familia en general. Si no había hijos, la propiedad se dividía por igual entre los siguientes herederos varones del difunto ⦗según Curry: a falta de descendencia masculina, a las hijas se les concedía el usufructo vitalicio de la propiedad⦘, fueran tíos, hermanos, sobrinos o primos; pero la línea femenina quedaba excluida de la herencia. A veces se hacía necesario un reparto de las tierras de toda una tribu, o de una familia de varias ramas, a causa de la extinción de algunas de las ramas; pero no parece que de la ley resultara tal confusión o injusticia como la que presentan Sir John Davis y otros juristas ingleses que han adoptado su relato. (p. 50. Cita: «Dissertation on the Laws of the Ancient Irish», escrita por el doctor O'Brien, autor del Diccionario, pero publicada anónimamente por Vallancey en el 3.er número de los «Collectanea de Reb. Hib.»)

La tenencia de la tierra en Irlanda era esencialmente un derecho de la tribu o de la familia…; todos los miembros de una tribu o familia en Irlanda tenían igual derecho a su parte proporcional de la tierra ocupada por el conjunto. La igualdad de título y de sangre de que así disfrutaban todos debió de crear un sentimiento de respeto propio individual y de dependencia mutua que no podía existir bajo el sistema germánico y anglonormando del vasallaje. Las tenencias de tribus enteras se veían, por supuesto, perturbadas a menudo por la guerra; y siempre que una tribu era expulsada o emigraba a un distrito en el que no tenía derecho hereditario, si obtenía tierra era pagando una renta al rey del distrito; rentas que en algunos casos eran tan pesadas que obligaban a los forasteros a buscar hogar en otra parte. (l. c., p. 50) (cf. ib., p. 28, nota: ¡al parecer, un ejemplo del tiempo de la reina Mab!²³)

Los perros de ingleses —¡ya se conoce la humanidad de estas bestias desde los tiempos de Enrique VIII, Isabel y Jacobo I!— armaron un gran griterío contra la compositio irlandesa o «eric», olvidando que lo mismo se encuentra en las leyes de Athelstan, las Leges Wallicae (las de Howell Dda), etc. (véase l. c., p. 51, y allí la nota †.)

La crianza (fosterage) prevaleció hasta un periodo relativamente reciente; el gobierno inglés dictó a menudo leyes rigurosas en su contra, para impedir las íntimas amistades que nacían entre las familias angloirlandesas y sus criadores irlandeses «puros». Por el estatuto de Kilkenny, 40 Ed. III (a. D. 1367), la crianza y el gossipred ⦗«el gossipred, o compaternidad, es según el derecho canónico un parentesco espiritual; y al jurado que era compadre de una de las partes se le podía recusar en otros tiempos como no imparcial» (Davies on Ireland, en el Diccionario del doctor Johnson, s. v. gossipred)⦘, así como los matrimonios mixtos con los irlandeses nativos, fueron declarados traición. Dice Giraldus Cambrensis (Top. Hib., dist. 3, cap. 23): «si entre ellos (los irlandeses) ha de encontrarse algún amor o fidelidad, hay que buscarlo entre los criadores y sus hijos de crianza». Stanihurst, De reb. hib., p. 49, dice que los irlandeses amaban y confiaban más en sus hermanos de leche que en sus hermanos de sangre: «Les confían cada cosa; en su esperanza descansan; son los más enterados de todos sus designios. Y los hermanos de leche, a su vez, los atienden con la mayor fidelidad y el mayor amor»²⁴. Véase también Harris's Ware, vol. II, p. 72. (p. 51, 52, l. c.)

Antes de seguir con Maine, hay que observar, ante todo, que el 4 de julio de 1605 el miserable Jacobo I ⦗que en tiempos de Isabel, antes de su subida al trono, se las dio de amigo de los católicos y, como dice el Dr. Anderson, «Royal Genealogies, p. 786», «ayudó a los irlandeses en privado más que España en público»⦘ publicó una proclama que promulgaba formalmente para Irlanda la Ley de Uniformidad (1 Eliz.) y ordenaba al «clero papista» abandonar el reino. El mismo año, las antiguas costumbres irlandesas del tanistry y el gavelkind fueron abolidas por una sentencia del Tribunal del Banco del Rey, y la herencia de la propiedad quedó sometida a las reglas del derecho inglés. ⦗Los lumpacii²⁵ afirmaron la ilegalidad de las tenencias de tierra de los irlandeses nativos; declararon en vigor en Irlanda el common law inglés, y desde entonces el hijo mayor sucedía, como heredero legal, tanto en las tierras vinculadas a un señorío como en las haciendas que se habían dividido según la costumbre peculiarmente irlandesa del gavelkind. Maine, 185⦘ El piojoso Sir John Davis era el fiscal general del rey Jacobo para Irlanda, y para este puesto se había escogido, naturalmente, al canalla adecuado: un sujeto tan «libre de prejuicios» y desinteresado como el poeta Spenser, el que le besaba el culo a Isabel («State of Ireland»). Su remedio para los males de Irlanda: el empleo de grandes masas de tropas «para pisotear todo lo que se ponga delante de ellas a pie y tender en el suelo a todo el pueblo de dura cerviz de aquella tierra», y esa guerra debía hacerse no solo en verano, sino también en invierno; y continúa: «el final será muy breve», y describe como prueba lo que él mismo había presenciado en «las recientes guerras de Munster», etc. (Véase el resto del canibalismo de este poeta en Haverty, l. c., p. 428, nota.)

El propósito consciente de Jacobo era el «saqueo», lo que el tipo llamaba colonización: expulsión y sojuzgamiento de los irlandeses y confiscación de su tierra y sus bienes, todo ello con el pretexto del antipapismo. En 1607, O'Neill y O'Donnell, todavía en posesión de vastas extensiones del país, los últimos grandes caudillos irlandeses, aplastados. En 1608, los jefes del norte, Sir Cahir O'Doherty, etc., aplastados (su revuelta). Ahora, 6 condados del Ulster —Tyrone, Derry, Donegal, Fermanagh, Armagh y Cavan— confiscados para la Corona y repartidos entre aventureros de Inglaterra y de Escocia. Para ello se sirvió [Jacobo] de Sir Arthur Chichester (el plan de Bacon no le gustó al bestial imbécil de Jacobo I), el lord diputado, que recibió en recompensa las anchas tierras de Sir Cahir O'Doherty por su parte en este expolio al por mayor. (Véase O'Donovan, «Four Masters».) Los ricos filisteos de la City de Londres fueron los mayores partícipes del botín. Obtuvieron 209.800 acres y reconstruyeron la ciudad (es decir, Derry), llamada desde entonces Londonderry. Según el plan finalmente adoptado para la «plantación del Ulster», los lotes en que se dividieron las tierras se clasificaron en los de 2.000 acres, reservados a los ricos undertakers y a los grandes servidores de la Corona; los de 1.500 acres, asignados a servidores de la Corona en Irlanda, con permiso para tomar arrendatarios ingleses o irlandeses; y, en tercer lugar, los de 1.000 acres, que se distribuirían con restricciones aún menores. La exclusión de los antiguos habitantes y la proscripción de la religión católica eran los principios fundamentales que debían aplicarse en lo posible en este asentamiento. Cox dice que en las instrucciones impresas para guía de los colonos se mencionaba especialmente «que no consintieran que ningún jornalero que no prestara el juramento de supremacía habitara en su tierra». (p. 497-500, l. c.)

El Parlamento irlandés, convocado supuestamente para la «supremacía protestante», pero sobre todo también para sacarle dinero a Jacobo I (cuya «insaciable rapacidad» y constante penuria de dinero eran notorias). (p. 501-503, l. c.)

Como el robo mediante la «plantación» había salido tan bien, Jacobo I intentó extender ahora la cosa a otras partes de Irlanda; nombró una comisión de investigación para examinar los títulos y determinar los derechos de todas las tierras de Leinster; los comisionados trabajaron con tanta rapidez que en poco tiempo pusieron tierras por valor de 385.000 acres a disposición de Jacobo ⦗este «necio pedante», el «Salomón británico» alabado por Hume⦘ para su distribución. (Más sobre esto, p. 501-505, l. c.) Véase Leland. El rufián que se las daba de puritano Arthur Chichester ⦗que por cada nueva infamia recibía una concesión adicional de tierras irlandesas y el título de barón de Belfast, había concluido su obra en 1616 y se retiró del gobierno de Irlanda⦘ estableció como castigo de los jurados que no fallaran a favor del rey con «pruebas suficientes» la Cámara Estrellada; a veces se los «ponía en la picota con pérdida de las orejas, se les atravesaba la lengua y a veces se les marcaba la frente con un hierro candente, etc.» (Commons' Journal, vol. I, p. 307) (l. c., p. 505, nota †).

El siguiente pasaje de uno de los «famosos» (¿por qué no «infames»?) casos en que los jueces angloirlandeses afirmaron la ilegalidad de las tenencias de tierra de los irlandeses nativos: «Antes del establecimiento del common law (inglés), todas las posesiones dentro de los territorios irlandeses corrían por vía de tanistry o por vía de gavelkind. Todo señorío o jefatura, con la porción de tierra que pasaba [con] él, iba sin partición al tanist, que siempre entraba por elección o por la fuerza, y no por descendencia; pero todas las tenencias inferiores eran divisibles entre los varones en gavelkind.» (Sir J. Davis' Reports; «Le Cas de Gavelkind», Hil. 3, Jac. 1, ante todos los jueces.) (p. 185)

⦗Que el tanistry (véanse los extractos anteriores de Haverty) sea una forma más antigua (arcaica) de la primogenitura no es un descubrimiento del señor Maine, sino que, como muestran los extractos de Haverty, el Dr. O'Brien, el prof. Curry, etc., lo habían admitido mucho antes como un hecho. Descansa sencillamente en que el jefe —sea de la gens, sea de la tribu— es elegido en teoría y, en la práctica, hereditario en la familia (y, para la tribu, más bien la gens) a la que pertenece el jefe difunto; casi siempre el hijo mayor, relativamente el tío (modificado por la línea de descendencia); si a la función va ya unida tierra propia, esta pasa naturalmente con la función.⦘

Del gavelkind dice Sir John Davis: «Por la costumbre irlandesa del gavelkind, las tenencias inferiores eran divisibles entre todos los varones del sept, tanto bastardos como legítimos; y, hecha la partición, si moría alguno del sept, su porción no se dividía entre sus hijos, sino que el jefe del sept hacía una nueva partición de todas las tierras pertenecientes a ese sept y daba a cada uno su parte según su antigüedad.» (186) ⦗El sept irlandés = gens.⦘ Skene cita la observación de un oficial ingeniero inglés en las Tierras Altas hacia 1730: «Ellos (los highlanders) están divididos en tribus o clanes bajo jefes o caudillos, y cada clan se divide a su vez en ramas del tronco principal, que tienen caudillos sobre ellas. Se subdividen en ramas más pequeñas de 50 o 60 hombres, que derivan su origen de sus caudillos particulares.» (Skene: «Highlanders», I, p. 156) Lo que describe Davis ocurre de modo parecido en una familia conjunta hindú en caso de muerte de uno de sus miembros. (187) Allí, en efecto, como todos los bienes se llevan a la «caja o bolsa común», la extinción de una vida cualquiera tendría el efecto, en potencia si no en acto, de distribuir la parte del muerto entre todos los parientes unidos en el grupo familiar. Y si, al disolverse la familia conjunta, el reparto de sus bienes se hiciera no per capita sino per stirpes, esto correspondería al jefe de Davis que da a cada uno «según su antigüedad». (p. 187, 188) El gavelkind nace de la división igual o periódica de la tierra en la comuna rural; al final, «los descendientes (pero antes esto también ya en vida) del último poseedor toman su propiedad, con exclusión de todos los demás, y los derechos de la parte de la comunidad ajena a la familia se reducen a un veto sobre las ventas, o a un derecho de controlar los modos de cultivo». (189)

Lo que en el informe de Davis (véase arriba) parece contradecir las leyes brehon, entre otras el Corus Bescna (que trata de los derechos sobre las tierras tribales), es que, aparte de la regla del tanistry, solo conoce la del «gavelkind», mientras que en las leyes brehon hay otra «propiedad» (no tribal o gentilicia) que excluye al «sept». El Dr. Sullivan, en la Introduc. (Breh. Laws, p. CLXX), dice: «Según la costumbre irlandesa, la propiedad pasaba al principio solo a los herederos varones del cuerpo, y cada hijo recibía una parte igual… Al final, sin embargo, parece que las hijas adquirieron derecho a heredarlo todo si no había hijos.» (Esto es análogo al gavelkind de Kent.) El Corus Bescna implica que, en ciertas circunstancias, la tierra podía enajenarse permanentemente, en todo caso a la Iglesia. (191) Es posible que en cierta época coexistieran en Irlanda el gavelkind irlandés (en el sentido estricto del reparto entre el sept de la tierra del difunto), el gavelkind moderno conocido en Kent y muchas formas de sucesión intermedias entre ambos. Los escritores brehon, como juristas y amigos de la Iglesia ⦗el «acomodado» Maine añade con su habitual untuosidad de Pecksniff²⁶: «y (puede ser) como bienintencionados para con su país»⦘, muy sesgados a favor de la transmisión de la propiedad en familias individuales. (193)

Ocurría constantemente en Irlanda y en las Tierras Altas escocesas que un jefe, además del dominio correspondiente a su cargo, tuviera una gran hacienda poseída en lo que los juristas ingleses consideraban la tenencia inferior. Hay 2 ejemplos documentados en que 2 grandes jefes irlandeses distribuyeron tales haciendas entre sus parientes. En el siglo XIV, Connor More O'Brien asignó el grueso de la hacienda a las diversas familias del sept formado por sus propios parientes (por tanto, la gens), se reservó solo ½ de un tercio = ⅙, y este ⅙ lo dividió entre sus 3 hijos, reservándose solo una renta. A finales del siglo XV, Donogh O'Brien, hijo de Brien Duff, hijo de Connor, rey de Thomond, dividió toda su tierra entre sus 11 hijos y se reservó solo la mansión y el dominio de sus cercanías. Estos 2 casos están separados por un siglo. En el primer caso, la tierra había permanecido en estado de indivisión durante varias generaciones; en el 2.º, se había dividido periódicamente. Connor More O'Brien distribuyó la herencia de un sept; Donogh O'Brien, la de una familia. (Vallancey: «Collectanea de Rebus Hibernicis», I, 264, 265. Cf. Haverty. Maine explota a escritores irlandeses anteriores sin nombrarlos.)

Connor More O'Brien parece (!) haber tenido en cuenta las diversas stirpes o troncos en que se había ramificado la gens; lo que corresponde a lo que dice Davis, que el jefe dividía una parte vacante entre los miembros de un sept «según su antigüedad». En la forma más arcaica de la familia conjunta (debería decir gens) y de la institución que surgió de ella, la comunidad aldeana, estos repartos son per capita; más tarde, reparto per stirpes, en el que se presta cuidadosa atención a las líneas en que se han separado los descendientes del antepasado de la familia conjunta (léase: gens), y se les reservan derechos separados. Por último, los troncos mismos escapan de la especie de cáscara que constituye la familia conjunta (gens); la parte de cada uno en la propiedad, ahora dividida periódicamente (esta transición de la división igual periódica no la explica Maine), se distribuye a su muerte entre sus descendientes directos. En este punto se ha establecido la propiedad en su forma moderna; pero la familia conjunta no ha dejado del todo de influir en las sucesiones. ⦗De ningún modo se establece con ello «la propiedad en su forma moderna»; véanse, por ejemplo, las comunas rusas⦘ A falta de descendientes directos, son aún hoy las reglas de la familia conjunta las que determinan la toma de su herencia. Las sucesiones colaterales, cuando son lejanas, siguen la forma más primitiva, per capita; cuando son las de los parientes más cercanos…, per stirpes. (193-196)

La división en vida, que se encuentra en ambos jefes, se da también en la familia conjunta hindú; también Laertes en la Odisea, el viejo jefe, cuando está chocho, cede su poder y conserva solo parte de la propiedad que ha administrado; en cambio, el «hombre libre más pobre» se convierte en uno de los pensionistas «senior» de la tribu, a los que tan a menudo se refieren los tratados (brehon). (196)

⦗Es un prejuicio moderno considerar algo específico la división post mortem, nacida de la herencia testamentaria. La propiedad de la tierra, por ejemplo, común incluso después de su transformación en propiedad privada familiar, es decir, propiedad común de la familia, en la que cada uno tiene su parte ideal, sigue siéndolo tras la muerte, tanto si la familia permanece unida como si se divide de hecho; de ahí se sigue que la división tenga lugar en vida del jefe de la familia cuando este quiere (o, como en la familia conjunta hindú, cuando los copartícipes obligan a ello al representante, elegido o hereditario, de la familia). La idea completamente falsa de Maine, que considera como la base a partir de la cual se desarrollan el sept y el clan, etc., la familia privada —en la India, ciertamente, en la forma en que existe allí, y más en las ciudades que en el campo, y más entre los perceptores de renta de la tierra que entre los miembros realmente trabajadores de una comunidad aldeana—, se muestra también en la frase siguiente: después de decir que el «poder de distribuir las herencias conferido a los jefes celtas» es esencialmente la misma institución que la «Mitakshara» reserva al «padre hindú», continúa: «Es parte de la prerrogativa (expresión asnal para las relaciones de la gens y de la tribu) que corresponde al representante de la sangre más pura de la familia conjunta; pero, a medida que la familia conjunta, el sept o el clan se hace más artificial, el poder de distribución tiende cada vez más a parecer mera autoridad administrativa.» (196, 197) La cosa es exactamente al revés. A Maine, que en definitiva no puede quitarse de la cabeza la familia privada inglesa, esta función completamente natural del jefe de la gens, y luego de la tribu, que le corresponde naturalmente justo porque es su jefe (y, en teoría, siempre «elegido»), le parece «artificial» y «mera autoridad administrativa», mientras que la arbitrariedad del pater familias moderno es precisamente «artificial», como la familia privada misma, desde el punto de vista arcaico.⦘

En algunos sistemas del derecho hindú, el padre que reparte la propiedad en vida tiene derecho a conservar una doble parte, y según algunas costumbres hindúes el hijo mayor, al dividir el patrimonio con sus hermanos, toma una parte 2 veces mayor que los demás. Algo parecido es «el derecho de primogenitura» de la historia patriarcal hebrea. Esto no debe confundirse con el derecho de la regla de la primogenitura. ⦗Véase arriba Haverty, como prueba de que los predecesores irlandeses del señor Maine habían constatado esto mucho antes que él, al distinguir con mucha exactitud esta desigualdad en el gavelkind respecto del tanistry y reducirla a deberes del hijo mayor, etc.⦘ Luego intenta hacer plausible la doble parte (sería «recompensa o garantía de una distribución imparcial» (!)) y observa que a menudo va unida al derecho de tomar en exclusiva las cosas consideradas indivisibles, la casa familiar, por ejemplo, y ciertos utensilios. En lugar del hijo mayor, este privilegio corresponde a veces al hijo menor. (197) La primogenitura es desconocida para los griegos, los romanos y los semitas (los judíos, entre otros). Pero encontramos como hecho familiar que al último rey le sucede su hijo mayor; los filósofos griegos especulan también con que, en un estado más antiguo de la sociedad, grupos humanos más pequeños, familias y aldeas, eran gobernados por un hijo mayor tras otro. (198)

Tampoco en la invasión de Europa occidental por los bárbaros teutones era la primogenitura la regla habitual de sucesión. La propiedad alodial del hombre libre teutón —en teoría, la parte que le había tocado en el asentamiento originario de la tribu tras la conquista, etc.—, si se dividía, se dividía por igual entre los hijos, o también entre hijos e hijas. Sin embargo, solo con estos bárbaros aparece la primogenitura extendida rápidamente por Europa occidental. Y aquí encuentra Maine una nueva dificultad, que, sin embargo, solo procede de su desconocimiento de la esencia de la gens, a saber, que en lugar del hijo mayor entra el pariente varón de más edad del difunto (esto es lo normal cuando predomina la gens, ya que el pariente varón de más edad —donde la descendencia femenina ya ha sido, pues, sustituida— está más cerca del padre del difunto que el hijo del difunto), o que ni la sucesión del hijo mayor ni la del pariente de más edad podían surtir efecto sin elección o confirmación por los miembros del grupo de conjunto al que pertenecen. (199) ⦗Esto es aún más normal que todo lo demás; que el jefe siga siendo siempre, en teoría, electivo es lo más natural, dentro de la gens o, en su caso, dentro de la tribu.⦘ Para aclararse este último punto, el señor Maine vuelve a refugiarse en su querida familia conjunta hindú, donde, a la muerte del cabeza de familia, si la familia se separa, tiene lugar una división igual; si no, elección, casi siempre del hijo mayor; si este es descartado por inadecuado, no se elige como gestor a su hijo, sino casi siempre al hermano del difunto; así, una especie de mezcla de elección y de sucesión dudosa, que se encuentra también en los primeros ejemplos de primogenitura europea. (200) Así, el jefe de la tribu se elige de la familia del caudillo «como representante de la sangre más pura de toda la hermandad» ⦗disparate, cuando se habla de comunidades verdaderamente primitivas. Véanse, por ejemplo, los iroqueses pieles rojas. Al contrario: porque la elección continúa casi siempre por tradición en la misma gens, o en ciertas gentes, y luego a su vez en una familia determinada de esa misma gens, esta puede más tarde, en circunstancias cambiadas, pasar por «representante de la sangre más pura»⦘, y hay casos en que la elección se hace sistemáticamente entre 2 familias sucesivamente. (200) Es también pura ficción del señor Maine que el jefe de guerra sea originariamente el jefe de la tribu. Al contrario, a este se le elegía según sus capacidades individuales. Spenser, de quien Maine cita el pasaje siguiente, es autoridad suficiente para exponer los hechos que vio, pero su origen no puede aclararse con las razones plausibles que Spenser da de los hechos observados. El pasaje de Spenser es el siguiente: «Es costumbre entre todos los irlandeses que, inmediatamente después de la muerte de alguno de sus principales señores o capitanes, se reúnan en seguida en un lugar generalmente designado y conocido por ellos para escoger a otro en su lugar, donde nombran y eligen por lo general, no al hijo mayor, ni a ninguno de los hijos del señor difunto, sino al siguiente a él en la sangre que sea el de más edad y más digno, como comúnmente el hermano siguiente, si lo tiene, o el primo siguiente, [y así sucesivamente,] según quién sea mayor en ese linaje o sept; y luego, junto a él, escogen al siguiente en la sangre para que sea tanaist, el cual le sucederá en dicha capitanía si vive hasta entonces… Porque, cuando muere su capitán, si el señorío pasara a su hijo, y este fuera quizá un niño, otro podría acaso interponerse o expulsarlo por la fuerza, al no poder entonces defender su derecho y resistir la fuerza de un extraño; y por eso designan al mayor del linaje para que tenga el señorío, porque comúnmente es hombre de edad más fuerte y de mejor experiencia para mantener la herencia y defender el país… Y con este fin se conoce siempre de antemano al tanaist, por si sucediera que el capitán muriera de repente, o fuera muerto en batalla, o estuviera fuera del país, para defenderlo y guardarlo de todos esos peligros.» (Spenser: «View of the State of Ireland») (en Maine, p. 201, 202) Maine, que no menciona en absoluto (cp. arriba Haverty) lo que dijeron los escritores irlandeses, da como descubrimiento suyo: «La primogenitura, considerada como regla de sucesión en la propiedad, me parece un producto de la jefatura tribal en su decadencia.» (202) Glanville (bajo Enrique II, probablemente 1186) escribe respecto a las tenencias militares inglesas: «Cuando muere alguien dejando un hijo menor y un nieto, hijo de su hijo mayor, existe una gran duda sobre cuál de los dos prefiere la ley en la sucesión, si el hijo o el nieto. Algunos piensan que el hijo menor tiene más derecho a la herencia que el nieto…, pero otros se inclinan a pensar que el nieto debe ser preferido a su tío.» (Glanville, VII, 3) Igualmente, las disputas entre familias de las Tierras Altas sobre el título a la jefatura de determinados clanes. (l. c., 203) Maine no entiende el caso en absoluto; cree que el tío, por ejemplo, era elegido por ser más apto para la guerra; en cambio, en cuanto los tiempos se hicieron más pacíficos bajo la autoridad central de un rey, «el valor de la capacidad estratégica en los jefes más humildes disminuiría, y en las hermandades más pequeñas el respeto por la pureza de la sangre tendría libre juego». (203) ⦗Esto es puro disparate. La cosa es el predominio progresivo (ligado al desarrollo de la propiedad privada de la tierra) de la familia individual sobre la gens. El hermano del padre está más cerca del cabeza de linaje común a ambos que cualquiera de los hijos del padre; por tanto, el tío de los hijos está más cerca que cualquiera de ellos. Después de que, respecto a la familia, se repartan ya los hijos del padre y la gens solo participe poco o nada en la herencia, para las funciones públicas, por tanto jefe de la gens, jefe de la tribu, etc., la vieja regla de la gens puede seguir predominando; pero surge necesariamente una lucha entre ambas.⦘ La misma cuestión litigiosa surgió entre los descendientes de hijas en la controversia entre Bruce y Baliol por la corona de Escocia. (204) (Eduardo I hizo decidir a favor de Baliol; según esto, los descendientes de un hijo mayor debían agotarse antes de que los del menor tuvieran título.) En cuanto el hijo mayor, en lugar del tío, sucedió en «las jefaturas más humildes», obtuvo sin duda también aquella «porción de tierra unida al señorío que pasaba sin partición al tanaist». (204) Así, «el "dominio" (demesne), como se le llamó después, adoptó cada vez más el carácter de mera propiedad que se transmitía según la regla de la primogenitura». (p. 204)

Después, poco a poco, este principio de la primogenitura se extendió del dominio a todas las haciendas del titular del señorío, como quiera que se hubieran adquirido, y acabó determinando el derecho de sucesión de las clases privilegiadas en toda la Europa feudalizada. (204, 205) El «parage» francés, por el que los parientes próximos del hijo mayor seguían teniendo un interés en la propiedad familiar, pero la tenían de él como sus pares. (205)

Por una ley del 12.º año de Isabel (1570), el lord diputado quedó facultado para aceptar renuncias y volver a conceder haciendas a los irlandeses. «Los señores irlandeses —dice Davis— hicieron renuncia de países enteros y obtuvieron de nuevo la concesión del todo para ellos solos, y para nadie más, y todo en dominio. Al otorgarse esas concesiones, no se tuvo ningún cuidado de los septs inferiores del pueblo… De modo que, en cada una de esas renuncias o concesiones, no se hacía más que un freeholder en todo un país, que era el propio señor; todos los demás quedaron ⦗por obra de la ley de Isabel⦘ en meros arrendatarios a voluntad, o más bien arrendatarios en villanaje.» (en Maine, p. 207)

En las leyes brehon (Libro de Aicill), sobre todo en el tercer volumen: la familia irlandesa se divide en geilfine, deirbhfine, iarfine e indfine (de las que las 3 últimas se traducen por la familia verdadera, la familia posterior y la familia final). El editor del tercer volumen (leyes brehon, en el que está el Libro de Aicill) dice: «Dentro de la familia, 17 miembros estaban organizados en 4 divisiones, de las cuales la clase menor, conocida como la división geilfine, constaba de 5 personas; la deirbhfine, 2.ª en orden, la iarfine, 3.ª en orden, y la indfine, la mayor de todas, constaban respectivamente de 4 personas. Toda la organización constaba, y solo podía constar, de 17 miembros. ⦗(3 × 4 + 5)⦘ Si alguien nacía en la división geilfine, su miembro de más edad ascendía a la deirbhfine, el miembro de más edad de la deirbhfine pasaba a la iarfine, el miembro de más edad de la iarfine pasaba a la indfine, y el miembro de más edad de la indfine salía por completo de la organización. Parece que este paso de un grado inferior a otro superior tenía lugar con la entrada de nuevos miembros, no con la muerte de los mayores.» (citado por Maine, 209)

Según Maine (con este tipo es necesario cotejar a los irlandeses): cualquier miembro de la familia conjunta o sept podía tomarse como punto de partida y convertirse en una raíz de la que brotaran tantos de estos grupos de 17 hombres como hijos tuviera. En cuanto uno de estos hijos tiene 4 hijos, queda formado un subgrupo geilfine completo de 5 personas; si nace un nuevo hijo varón a este hijo o a cualquiera de sus descendientes varones, el miembro de más edad del subgrupo geilfine —siempre que no fuera la persona de la que había brotado— pasa a la deirbhfine. Una sucesión de tales nacimientos completaba la división deirbhfine y pasaba a formar la iarfine y la indfine, las familias posterior y final; la 5.ª persona de la división geilfine sería el progenitor del que brotan los 16 descendientes; parece que los tratados se refieren a él como el jefe geilfine. (210)

Los juristas brehon dicen varias veces que el grupo geilfine es a la vez el más alto y el más joven. Whitley Stokes le dijo a Maine que geilfine = familia de la mano; en efecto, «gil» sería = mano (así traduce también O'Curry) y sería de hecho = χείρ [mano]; y mano, en varias lenguas arias, = poder, en particular el poder familiar o patriarcal; así, en griego, ὑποχείριος y χέρης, para la persona que está bajo la mano; en latín, «herus» (amo), de una vieja palabra emparentada con χείρ; igualmente en latín manus, in manu, etc.; en celta, «gilla» (un criado; en Walter Scott, «gillie»). (216, 217) De ahí la portentosa idea de Maine de que detrás de esta distribución irlandesa de la familia está la patria potestas, y que (la división) se funda en el orden de emancipación respecto de la autoridad paterna. La geilfine, la familia de la mano, consta del padre y de 4 hijos naturales o adoptivos inmediatamente bajo su poder; los otros grupos, de descendientes emancipados, que disminuyen en dignidad en proporción a su distancia del grupo que… constituye la familia verdadera o representativa. (217) Algo parecido en la familia romana, donde los miembros emancipados de la familia sufrían una capitis deminutio. (218)

La división irlandesa de la familia parece haber sido importante solo respecto del derecho de sucesión tras la muerte. Pero esto es regla en todas las sociedades. Cuando la antigua constitución de la familia ha dejado de influir en cualquier otra cosa, influye en la herencia. (219)

Los autores de los tratados de derecho brehon comparan a menudo la división geilfine de la familia con la mano humana. El Dr. Sullivan dice: «como representaban las raíces de las ramas que se extendían de la familia, se les llamaba cuic mera na fine, o "los cinco dedos de la fine"». (p. 220) La patria potestas aparece en los tratados irlandeses como el poder del padre de «juicio, prueba y testimonio» sobre sus hijos. (l. c.) Véase Tylor sobre el «contar con los dedos», en «Primitive Culture». Como la mano humana cuenta 5 dedos, el 5 es un número máximo natural primitivo. El municipio (township) inglés primitivo, representado por el reeve y los 4 hombres; el panchayat indio. (221)

El «Borough English», derecho por el cual el hijo menor, y no el mayor, sucede en las tenencias de burgo de su padre. (222) Blackstone, para explicarlo, cita de Du Halde que la costumbre de la transmisión al hijo menor prevalece entre los tártaros; en cuanto los hijos mayores eran capaces de llevar una vida pastoril, dejaban al padre para emigrar «con cierto lote de ganado» e ir a buscar una nueva morada. El menor, que permanece más tiempo con su padre, es naturalmente el heredero de su casa, porque los demás ya están provistos. (222) En las Leges Wallicae, esta costumbre vale para todos los villanos cultivadores galeses: «Cum fratres inter se dividant haereditatem, junior debet habere tygdyn, i. e. aedificia patris sui, et octo acras de terrâ, si habuerint» [Cuando los hermanos dividan entre sí la herencia, el menor debe tener el tygdyn, es decir, los edificios de su padre, y ocho acres de tierra, si los tuvieren] (L. Wall., vol. II, p. 780), además de ciertos utensilios; los otros hijos han de dividir lo que queda. (223) El menor, que permanece bajo la patria potestas, es preferido a los demás. (l. c.) La primogenitura… viene… del jefe (del clan); el «Borough English», como la «geilfine», en cambio, de la antigua concepción de la familia como ligada a la patria potestas. (223, 224)

La palabra irlandesa fine se usa en las leyes brehon para la familia en el sentido actual, para el sept, para la tribu, etc. (231)

La familia irlandesa admitía la adopción. El sept admitía forasteros en condiciones establecidas, la fine taccair; la tribu incluía refugiados de otras tribus, que solo estaban vinculados a ella a través del jefe. (231, 232)

En la introducción del Dr. Sullivan se remonta el origen de los gremios (guilds) a las sociedades de pastoreo comunes entre los antiguos irlandeses; se usan las mismas palabras para designar cuerpos de consocios formados por contrato y cuerpos de coherederos o copartícipes formados por descendencia común. (232)

«Tribu de los santos», o ideas de parentesco aplicadas a la casa monástica con sus monjes y obispos, y asimismo al conjunto colectivo de casas religiosas, etc. (p. 236 y ss.); el abad de la casa madre y todos los abades de las casas menores son los «comharbas», o coherederos del santo. (l. c.) Todo un subtratado del Senchus Mor está dedicado a la ley de la crianza (fosterage), y expone con la mayor minuciosidad los derechos y deberes que incumbían a todas las partes cuando se recibía a los hijos de otra familia para criarlos y educarlos. (241) Se clasifica junto al «gossipred» (parentesco religioso). (p. 242) ⦗la misma leche materna dada a niños de distinto origen. Esto recuerda el derecho materno y las reglas que de él se derivan; pero Maine, al parecer, no lo conoce todavía.⦘ «Crianza literaria». (p. 242 y ss.) Los propios juristas brehon son considerados una casta por los escritores ingleses que se han ocupado de ellos. Sin embargo, según el testimonio de los documentos irlandeses, cualquiera que pasara por una formación determinada podía llegar a ser brehon. En la época en que Irlanda empezó a ser examinada por observadores ingleses, el arte y el saber del brehon se habían hecho hereditarios en ciertas familias vinculadas a los jefes de determinadas tribus o dependientes de ellos. Este mismo cambio se ha producido evidentemente con un gran número de oficios y profesiones en la India, a los que hoy se llama popularmente castas. A un indio nativo le cuesta entender por qué, por ejemplo, un hijo no habría de suceder en el saber de su padre y, en consecuencia, en su cargo y sus deberes. En los Estados de la India inglesa gobernados por príncipes nativos sigue siendo regla prácticamente general que el cargo es hereditario. Pero esto no explica el crecimiento de esas castas que son secciones definidas de grandes poblaciones. Solo una de estas castas sobrevive realmente en la India, la de los brahmanes, y se sospecha con fuerza que toda la teoría literaria de la casta, que es de origen brahmánico, se basa solo en la existencia de la casta de los brahmanes. (245) Entre los irlandeses se ha visto cómo toda clase de grupos humanos se consideraban vinculados por parentesco de sangre (247); así, «asociaciones de parientes que se van difuminando en agrupaciones de socios y de hermanos de gremio; la paternidad de crianza, la paternidad espiritual y el magisterio (maestro y discípulo) que toman su color de la paternidad natural; la organización eclesiástica que se mezcla con la organización tribal». (248)

La mayor parte del Senchus Mor —el mayor tratado de derecho brehon— trata del embargo (distress). Se trata aquí del procedimiento, que en los comienzos del derecho es lo más importante.

Al comienzo del libro IV del manuscrito de Gayo desenterrado por Niebuhr en 1816²⁷, una exposición fragmentaria e imperfecta de las antiguas legis actiones.

Actio en general = acción, ejecución, acto. (Cic., N. D.: «Deos spoliat motu et actione divina» [despoja a los dioses del movimiento y de la acción divina]; actio vitae, id., Off., I, 5 (= acción vital); además, actiones = funciones o deberes públicos, como actio consularis; luego: negociación, deliberación, como en «discessu consulum actio de pace sublata est» [con la partida de los cónsules se suprimió la negociación de la paz], etc.; medidas o actuaciones políticas, alocuciones de los magistrados al pueblo;

ahora llegamos, empero, al sentido en que legis actio: una acción, pleito, proceso, con un genitivo que lo define: actio furti, acción por hurto; también con de: «actio de repetundis», acción (acusación) para la devolución del dinero extorsionado por los magistrados. Actionem alicui intendere, actionem instituere (entablar una acción contra alguien). «Multis actiones (procesos, pleitos) et res (los bienes en litigio) peribant» [a muchos se les perdían las acciones y los bienes]. Liv.)

De ahí, en general: una fórmula legal o forma de proceso (procedimiento): «inde illa actio: ope consilioque tuo, furtum aio factum esse» [de ahí aquella fórmula: afirmo que el hurto se cometió con tu ayuda y consejo]. Actiones Manilianae: fórmulas relativas a la compra y la venta. «Dare alicui actionem»: permiso para entablar una acción, que era oficio del pretor. «Rem agere ex jure, lege, causa, etc.»: entablar una acción, llevar una causa o pleito.

Lege, o bien legem, agere: proceder conforme a la ley, modo de ejecutar la ley, ejecutar una sentencia. «Lege egit in hereditatem paternam exheres filius» [el hijo desheredado accionó conforme a la ley sobre la herencia paterna]. (Cic., De Orat., I, 38.)

Bentham distingue entre derecho sustantivo, el derecho que declara derechos y deberes, y derecho adjetivo, las reglas según las cuales se administra ese derecho. En tiempos más antiguos, los derechos y deberes eran más bien el adjetivo del procedimiento que a la inversa. La dificultad en tales tiempos no estaba en concebir a qué tenía derecho un hombre, sino en obtenerlo; de modo que el método, violento o legal, por el que se obtenía un fin tenía más importancia que la naturaleza del fin mismo… Lo más importante, durante muchísimo tiempo, los «remedios» (remedies). (252)

La primera de estas antiguas actiones (romanas) es la legis actio sacramenti, madre indudable de todas las acciones romanas y, por tanto, de la mayoría de los remedios civiles hoy en uso en el mundo. ⦗Sacramentum, en derecho: la suma que las partes de un pleito depositaban al principio ante los tresviri capitales, pero por la que más tarde daban garantía al pretor; llamada así porque la suma depositada por la parte perdedora se usaba para fines religiosos, en especial para los sacra publica; o más bien, quizá, porque el dinero se depositaba en un lugar sagrado. Festo. «Ea pecunia, quae in judicium venit in litibus, sacramentum a sacro. Qui petebat et qui infitiabatur, de aliis rebus utrique quingenos aeris ad pontem deponebant, de aliis rebus item certo alio legitimo numero assum; qui judicio vicerat, suum sacramentum e sacro auferebat, victi ad aerarium redibat» [el dinero que entra en juicio en los litigios se llama sacramentum, de sacrum. El que reclamaba y el que negaba depositaban ambos, en unas causas, quinientos ases junto al puente; en otras, asimismo otra cantidad legal fija de ases; el que había vencido en el juicio retiraba su sacramentum del lugar sagrado; el del vencido iba a parar al erario]. Varrón.⦘²⁸

Esta actio sacramenti es una dramatización del origen de la justicia: 2 hombres armados luchan entre sí, el pretor pasa por allí y se interpone para detener la contienda; los contendientes le exponen su caso y acuerdan que sea él el árbitro; se dispone que el perdedor, además de renunciar al objeto de la disputa, pague una suma de dinero al árbitro (el pretor). (p. 253) (¡Esto parece más bien la dramatización de cómo los litigios se iban convirtiendo en una fuente de ganancia, de honorarios, para los juristas! ¡Y a esto lo llama el señor Maine, como jurista que es, «el origen de la justicia»!)

En esta dramatización, el demandante sostiene una vara en la mano, que según Gayo representa una lanza, emblema del hombre fuerte armado, y que servía como símbolo de la propiedad poseída de modo absoluto y frente a todo el mundo (¡más bien símbolo de la violencia como origen de la propiedad romana y de otras!) en Roma y en varias sociedades occidentales. La pelea entre demandante y demandado ⦗afirmaciones y contraafirmaciones, con un diálogo formal⦘ era entre los romanos mero simulacro, pero siguió siendo durante mucho tiempo una realidad en otras sociedades y sobrevivió en el duelo judicial (wager of battle), que como institución inglesa no fue «abolido definitivamente hasta los días de nuestros padres». (255)

Los contendientes apostaban una suma de dinero —el sacramentum— sobre el fondo de su disputa, y lo apostado iba a parar al erario público. El dinero así apostado, que aparece en gran número de sistemas jurídicos arcaicos, es el primer representante de las costas judiciales… ⦗La legis actio sacramenti se llevaba así, y esto a su vez muestra la naturaleza íntima del jurista: que la lex, el derecho escrito, pero también literalmente —no el espíritu, sino la letra de la ley—, la fórmula, es lo más importante⦘ Así dice Gayo: si demandabas por legis actio por daños a tus vides y las llamabas vides, perdías; tenías que llamarlas árboles, porque el texto de las Doce Tablas solo habla de árboles. Igualmente, la vieja colección de fórmulas jurídicas teutónicas —la glosa malbérgica— contiene disposiciones exactamente de la misma naturaleza. Si demandas por un toro, fracasarás si lo describes como toro; tienes que darle su antigua designación jurídica de «guía del rebaño». Tienes que llamar al índice el dedo «flecha», a la cabra, la «ramoneadora de puerros». (255, 256)

Sigue en Gayo la condictio ⦗en el Digesto: reclamación de restitución⦘; dice que se fundó, aunque solo habría sido regulada, por 2 leyes romanas del siglo VI a. C., la lex Silia y la lex Calpurnia; recibió su nombre de un aviso que el demandante daba al demandado para que compareciera ante el pretor en 30 días, a fin de que se nombrara un judex o árbitro. ⦗Condicere: hablar con, acordar, decidir, fijar, notificar. «Condicere tempus et locum coeundi» [fijar el tiempo y el lugar de la reunión]. «Condicere rem», reclamar la restitución; «pecuniam alicui» (Ulp.)⦘ Después de la condictio, las partes entraban en una «sponsio» y una «restipulatio». ⦗Sponsio: promesa o compromiso solemne, garantía, fianza. «Sponsio appellatur omnis stipulatio promissioque» [se llama sponsio toda estipulación y promesa]. Paul., Dig. «Non foedere pax Caudina sed per sponsionem (dando garantía) facta est» [la paz de Caudio no se hizo por tratado, sino por garantía] (Liv.). Especialmente en los pleitos civiles, un acuerdo entre las 2 partes de un pleito para que la que pierda el proceso pague cierta suma a la que lo gane. «Sponsionem facere» (Cic.). Por último: una suma de dinero depositada según lo acordado, una apuesta (lo puesto en el juego, en la apuesta, lo que se deposita como importe de una apuesta, etc.)

Restipulatio: un contracompromiso u obligación recíproca (Cic.); restipulor: estipular o comprometerse a su vez.⦘

Dada esta condictio, las partes entraban en una «sponsio» y una «restipulatio», es decir, hacían una apuesta formal (distinta del llamado sacramentum) sobre la justicia de sus respectivas pretensiones. La suma así apostada, casi siempre = ⅓ del importe en litigio, iba al final al litigante vencedor, y no, como el sacramentum, al Estado. ⦗¡Tiene además el sentido irónico interno de que las partes del proceso juegan el mismo juego de azar incierto que en las apuestas, aunque este es un chiste del que la jurisprudencia romana no tiene conciencia!⦘

Gayo pasa de la condictio a la manus injectio y a la pignoris capio, actiones legis que no tienen nada en común con el concepto moderno de acción. De la manus injectio se dice expresamente que fue originariamente el modo romano de ejecución contra la persona del deudor condenado; fue el instrumento de las crueldades que la aristocracia romana practicaba con sus deudores plebeyos morosos, y dio así impulso a una serie de movimientos populares que afectaron a toda la historia de la república romana. La pignoris capio fue al principio un procedimiento completamente extrajudicial. La persona que recurría a ella embargaba, en ciertos casos, los bienes de un conciudadano contra el que tenía una reclamación, pero contra el que no había entablado pleito. Este poder de embargo se limitó al principio a los soldados contra los funcionarios públicos obligados a proporcionarles paga, caballo o forraje; también al vendedor de un animal para el sacrificio contra un comprador moroso; más tarde se extendió a las reclamaciones de atrasos vencidos de las rentas públicas. Algo parecido en las Leyes de Platón, también como remedio contra el incumplimiento de deberes públicos relacionados con el servicio militar o con el culto religioso. (Esto se lo ha revelado a Maine Poste.)

Gayo dice que la pignoris capio podía usarse en ausencia del pretor y, en general, de la persona obligada, y también que podía llevarse a cabo incluso cuando los tribunales no estaban en sesión. (256-259)

La legis actio sacramenti supone que la disputa se remite inmediatamente a un árbitro presente; la condictio, que la remisión es a la decisión de un árbitro tras un [intervalo] de 30 días, pero que entretanto las partes han hecho una apuesta separada sobre el fondo de su disputa. Todavía en tiempos de Cicerón, cuando la condictio se había convertido en una de las acciones romanas más importantes, en esta demanda iba unida al litigante una pena independiente. (260)

Cree que la pignoris capio, aunque ya anticuada en tiempos de las Doce Tablas, consistía en tomar posesión por la fuerza de los bienes muebles del adversario y retenerlos hasta que este se sometiera. (260)

Así en el derecho inglés el poder de embargo (distraint o distress) —con el que va unido como remedio el llamado replevin—, por ejemplo, hoy en día, el derecho del terrateniente a embargar los bienes de sus arrendatarios por rentas impagadas, y el derecho del poseedor legítimo de la tierra a tomar y encerrar en el corral las bestias extraviadas que están dañando sus cosechas o su suelo. (261, 262) En el último caso, el ganado se retenía hasta que se diera satisfacción por el daño. (l. c.)

Anterior a la conquista normanda en Inglaterra es la práctica del embargo, de tomar nams, palabra que se conserva en el término jurídico withernam. (262, 263) En tiempos de Enrique III se limitaba a ciertas reclamaciones y agravios específicos. Entonces: una persona embarga los bienes (casi siempre ganado) de la persona por la que se cree perjudicada; lleva las bestias a un corral (pound, del anglosajón pyndan), un terreno cercado reservado al efecto y generalmente a cielo abierto…; una de las instituciones más antiguas de Inglaterra: el corral de la aldea, mucho más antiguo que el Tribunal del Banco del Rey y probablemente que el reino. Mientras el ganado iba camino del corral, el dueño tenía un derecho limitado de rescate que la ley reconocía, pero que corría gran riesgo al ejercer. Una vez alojadas en el recinto, las bestias encorraladas, cuando el corral estaba descubierto, debían ser alimentadas por el dueño y no por el embargante; esta regla no se alteró hasta el presente reinado. (263) Si el dueño del ganado negaba por completo el derecho del embargante a embargar, o [este] se negaba a soltar el ganado cuando se le ofrecía garantía, el dueño del ganado podía acudir a la Cancillería del Rey por un writ que ordenara al sheriff «hacer replevin», o podía quejarse él mismo de palabra al sheriff, que procedía entonces de inmediato a hacer el «replevy». (264)

⦗Replevin (verbo, en Spenser), «replevy»; del bajo latín replegio, de re y plevir o plegir, dar una prenda; significa, según Johnson²⁹: recobrar o poner en libertad, mediante garantía, algo embargado; cita de Hudibras:

«Que eres una bestia, echada a pacer,
no es noticia rara, ni lo fue nunca;
al menos para mí, que una vez, ya sabes,
te saqué del corral bajo fianza.»⦘

En la acción de replevin, cuando el asunto llegaba al tribunal, el dueño del ganado embargado era el demandante y el embargante era el demandado. (265) «Taking in withernam», en el derecho inglés antiguo, significa que, si el embargante no quería mostrar al sheriff el ganado embargado o lo llevaba lejos, fuera de su jurisdicción, este levantaba contra él, por quebrantamiento de la paz del rey, el «hue and cry» y embargaba del ganado del embargante el doble del valor de las bestias que no aparecían; esto último era el «taking in withernam». (264) Este embargo, rescate y contraembargo era originariamente un proceder desordenado que la ley interviene para regular. (265) En la forma del encorralamiento, en la que la persona embargada debe alimentar el ganado (en señal de que conserva su propiedad) y se prohíbe al embargante hacerlo trabajar, el embargo se convierte en un artificio semiordenado para arrancar satisfacción. (266) Blackstone ha observado que la exención limitada de ciertas clases de bienes respecto del embargo —por ejemplo, los bueyes de arado y los instrumentos del oficio— no pretendía originariamente ser una amabilidad con el dueño, sino que se debía a que sin los instrumentos de labranza o de oficio el deudor nunca podría pagar su deuda. (l. c.) El último incidente del procedimiento —y también el último en desarrollarse históricamente— es este: interviene el rey, por medio de su delegado, el sheriff; aun cuando este obtiene su inspección, no puede hacer nada si el dueño del ganado no ofrece garantía de que dirimirá la cuestión entre él y el embargante ante un tribunal de justicia; solo entonces interviene el poder judicial de la comunidad política; su jurisdicción se adquiere por el acto del sheriff de devolver el ganado contra la prenda dada. El embargante ha perdido su garantía material, el ganado; el dueño del ganado ha quedado obligado personalmente; así ambos quedan sometidos a una coacción que los empuja al final a un arbitraje judicial. (267) ⦗Todo el procedimiento implica que el poder del Estado —es decir, el tribunal de justicia— no está aún tan firmemente asentado como para que la gente se someta de prime abord [de entrada] a su autoridad judicial.⦘

Casi todas las Leges Barbarorum se refieren a la pignoratio o embargo de bienes. La Lex Visigothorum lo prohíbe expresamente; la Lex Lombardorum lo permite tras una simple reclamación de pago. La ley sálica —redactada, según las autoridades alemanas más recientes, entre la época de Tácito y la de la invasión del Imperio romano por los francos— contiene disposiciones muy precisas, interpretadas plenamente por primera vez por Sohm³⁰. En este sistema el embargo no es todavía un remedio judicial; es todavía un modo extrajudicial de reparación, pero se ha incorporado a un procedimiento regular y muy complejo. Una sucesión de avisos que debe dar en forma solemne el querellante a la persona de la que se queja el futuro embargante y cuyos bienes se propone embargar. No puede embargar antes de haber citado a esa persona ante el tribunal del pueblo (Volksgericht) y antes de que el funcionario popular de ese tribunal, el thunginus, haya pronunciado una fórmula que autorice el embargo. Solo entonces puede hacer embargo sobre su adversario. Corresponde a esto una ordenanza de Canuto según la cual nadie ha de tomar nams si no ha reclamado [justicia] 3 veces en el hundred; si la 3.ª vez no obtiene justicia, va al shire-gemot; el shire le cita una 4.ª vez, y si esto falla, puede hacer el embargo. (269, 270)

El fragmento del sistema que ha sobrevivido en el common law inglés (y probablemente a esto debe su supervivencia) fue desde el principio ante todo un remedio con el que el señor obligaba a sus arrendatarios a prestarle sus servicios. Lo que hay de más arcaico en la ley inglesa que en las leges barbarorum: en Inglaterra, el aviso de la intención de embargar nunca fue esencial para la legalidad del embargo, aunque el derecho estatutario lo hace necesario para que la venta de los bienes embargados sea legal; asimismo, en el estado más antiguo del common law, aunque el embargo seguía a veces a un procedimiento en el tribunal del señor, no lo presuponía ni lo requería necesariamente. (270-271) El procedimiento franco estaba por completo a disposición del querellante. Es un procedimiento que regula la reparación extrajudicial. Si el querellante observa las formas debidas, el papel del tribunal al autorizar el embargo es puramente pasivo…; cuando el demandado se sometía o no lograba impugnar las actuaciones de la otra parte, pagaba no solo la deuda original, sino diversas penas adicionales en que incurría por desatender los avisos previos para saldarla. Esto se funda en el supuesto de que los demandantes tienen siempre razón y los demandados nunca, mientras que el principio moderno obliga al querellante a establecer en todo caso un caso prima facie. Antes, el hombre con más probabilidades de tener razón era el que afrontaba los múltiples riesgos que acompañaban al esfuerzo por obtener reparación, por quejarse a la asamblea popular, por clamar justicia ante el rey sentado a la puerta… En un caso, cuando el rey era el demandante, la presunción de que el demandante tenía razón se mantuvo largo tiempo en el derecho inglés, y de ahí la obstinada aversión de los juristas (ingleses) a permitir que los presos fueran defendidos por abogado. (271-273)

Gayo dice de las legis actiones en general que «cayeron en descrédito porque, por la excesiva sutileza de los antiguos juristas, las cosas llegaron a tal punto que quien cometía el más pequeño error perdía del todo».

Igualmente, Blackstone observa sobre el derecho inglés del embargo: «Las muchas particularidades que acompañan la toma de un embargo solían hacer de él antiguamente un proceder arriesgado; pues, si se cometía una sola irregularidad, viciaba el todo». (273)

⦗¡Este excesivo tecnicismo del derecho antiguo muestra que la jurisprudencia es pluma del mismo pájaro que las formalidades religiosas, por ejemplo las de los augures, etc., o el abracadabra del curandero de los salvajes!⦘

Según Sohm, el poder de embargar extrajudicialmente los bienes de un hombre en satisfacción de la propia reclamación iba unido a grandes riesgos; si el querellante que pretendía embargar no cumplía con la más rigurosa exactitud todos los actos y palabras que exigía la ley, además de fracasar en su objetivo, incurría en diversas penas, que podían exigirse con tanta dureza como su propia reclamación original. (273, 274) Lo principal entre los bárbaros era forzar la comparecencia del demandado y su sumisión a la jurisdicción, lo que entonces no era en absoluto evidente. (275) En la ley franca, aunque en ciertos casos el asunto se juzgaba judicialmente desde el principio hasta la sentencia, la sentencia no era todavía ejecutiva por su propia fuerza. Si el demandado había declarado expresamente que la acataría, el conde o delegado real, debidamente requerido, la ejecutaba; pero, si no se había hecho tal promesa, el demandante no tenía otro remedio que acudir al rey en persona. (275)

Más tarde, en cuanto los francos se asentaron en el Imperio romano, el delegado real ejecuta la sentencia sin promesa del demandado de someterse. En Inglaterra, este cambio y el poder de los tribunales se deben en gran parte al desarrollo de la justicia real a expensas de la justicia popular. Sin embargo, los procedimientos judiciales ingleses conservaron durante mucho tiempo el sabor de las viejas prácticas. De ahí que, a la menor provocación, el rey tomara constantemente en sus manos las tierras del demandado o embargara sus bienes, simplemente para forzar o completar su sumisión a la jurisdicción real. ⦗Véase en Walter Scott cómo a un hombre se le encarcela por deudas en virtud de la ficción de su desacato al rey⦘

La supervivencia del embargo en Inglaterra, por amor a los señores terratenientes. La moderna teoría del embargo, que contradice por completo la originaria, es que al terrateniente se le permite embargar porque, por la naturaleza del caso, se ve siempre obligado a dar crédito a su arrendatario, y que puede embargar sin aviso porque se supone que todo el mundo sabe cuándo vence su renta. (277) Originariamente, el embargo se trataba como quebrantamiento deliberado de la paz, salvo donde se toleraba en la medida en que servía para forzar la sumisión de los demandados a la jurisdicción de los tribunales. (278)

Más de la mitad del Senchus Mor la ocupa la ley del embargo. El Senchus Mor pretende ser el código del derecho irlandés preparado bajo la influencia de san Patricio al introducirse el cristianismo en Irlanda. (279)

Se parece mucho a las leyes teutónicas y al common law inglés. También aparece en él el meter en el corral. Una particularidad: «Si el demandado o deudor era persona de rango de caudillo, era necesario no solo darle aviso, sino también ayunar contra él. El ayuno contra él consistía en ir a su residencia y esperar allí cierto tiempo sin comer. Si el demandante no recibía dentro de cierto plazo satisfacción por su reclamación, o una prenda por ella, procedía en seguida, acompañado de un agente legal, testigos y otros, a tomar su embargo», etc. (p. 280-281; cf. Senchus Mor, vol. 1, observación del editor) Si el deudor no dejaba que su ganado fuera al corral y daba «una prenda suficiente, por ejemplo su hijo, o algún objeto de valor, al acreedor, de que dentro de cierto plazo dirimiría por ley el derecho al embargo, el acreedor estaba obligado a recibir esa prenda. Si no iba a juicio, como se había comprometido, la prenda quedaba perdida en pago de la deuda original». (p. 282) ⦗Todavía hoy, en el embargo en Oudh, el acreedor terrateniente toma, además de ganado (esto sobre todo, etc.), también personas como esclavos. Véase The Garden of India de Irwin³¹.⦘ ⦗En lo esencial, el derecho irlandés es aquí más idéntico a las leges barbarorum que al inglés.⦘ «El embargo del Senchus Mor no es, como el embargo del common law inglés, un remedio limitado en lo principal a las reclamaciones del señor contra sus arrendatarios; como en la ley sálica y otras leges barbarorum, se extiende a los incumplimientos de contrato y, en lo que hasta ahora se conoce del derecho brehon, parece ser el método universal de perseguir reclamaciones de toda clase.» (p. 283) La suspensión del procedimiento (dithim) irlandesa corresponde a algunas disposiciones de las leges barbarorum. En algunas de ellas, cuando van a embargarse los bienes de una persona, esta hace una resistencia simulada; en la ley sálica protesta contra la injusticia del intento; en la ley ripuaria cumple la formalidad de plantarse a su puerta con la espada desenvainada. Con ello se interrumpe el embargo y se da oportunidad de indagar la regularidad del procedimiento, etc. (284) Con el derecho inglés tiene en común el irlandés —lo que falta por completo en los procedimientos teutónicos— el «encorralamiento», el «taking in withernam» y, sobre todo, que no se requiere «asistencia o permiso de ningún tribunal de justicia». (284) (Esto solo en el derecho lombardo (entre las leges barbarorum) (285)) Además —y esto en Inglaterra solo se introdujo por derecho estatutario—, en el derecho brehon el embargo de ganado no es solo un método de satisfacción, sino que prevé su pérdida en pago de la reclamación por la que se toma. (285)

Sohm trata de demostrar que los tribunales populares francos no ejecutaban sus propios decretos; si el demandado prometía someterse a un laudo, se podía requerir al delegado local del rey para que lo hiciera cumplir; pero, cuando no había tal promesa, el demandante se veía forzado a suplicar al rey en persona…; en los tiempos más antiguos, antes del pleno desarrollo del poder real, los tribunales de justicia existían no tanto para hacer justicia en general como para ofrecer una alternativa a la reparación violenta del agravio… La literatura nórdica (véase al señor Dasent) muestra que la lucha perpetua y el litigio perpetuo pueden ir de la mano, y que un procedimiento muy técnico puede seguirse escrupulosamente en una época en que el homicidio es cosa de todos los días…; la contienda ante el tribunal ocupa el lugar de la contienda armada, pero solo poco a poco ocupa su lugar…; en nuestros días, cuando se anexiona al Imperio británico de la India una provincia salvaje, hay… una avalancha de litigantes hacia los tribunales, que se establecen inmediatamente…; los hombres que ya no pueden pelear pleitean en su lugar…; a las disputas apresuradas suceden las apelaciones precipitadas al juez, y los pleitos hereditarios ocupan el lugar de las ancestrales venganzas de sangre. (288, 289)

En general, es probable que, a medida que los tribunales se fortalecen, tomen primero bajo su control la práctica bárbara (pero la cosa sigue estando ahí, solo que traducida a lo legal) de tomar represalias contra un malhechor embargando sus bienes, y que acaben absorbiéndola en su propio procedimiento. (290)

El derecho irlandés del embargo, evidentemente de una época en que la acción de los tribunales de justicia era débil e intermitente. (291) En lugar de estos, es el agente legal (el jurista brehon) quien desempeña el gran papel. (l. c.)

Los irlandeses usaban el remedio del embargo porque no conocían otro remedio, y los perros de ingleses hicieron delito capital (castigado con la muerte) que un irlandés siguiera la única ley que conocía. (294; cp. Spenser: «View of the State of Ireland».) Es más, aquellas mismas sutilezas del antiguo derecho inglés que, como dice Blackstone, hacían de la toma del embargo «un proceder arriesgado» para el embargante civil podían llevar a un irlandés a la horca si, al intentar concienzudamente aplicar la ley extranjera, incurría en el más mínimo error. (l. c. ¡O sea, ahorcado si obraba conforme a su derecho nativo, e igualmente ahorcado si intentaba adaptarse al inglés que le habían impuesto!)

Respecto al «ayuno contra» el deudor se dice en el Senchus Mor: «El aviso precede a todo embargo en el caso de los grados inferiores, salvo que sea por personas de distinción o contra personas de distinción. En su caso, el ayuno precede al embargo. Quien no da prenda ante el ayuno es un evasor de todos; quien desprecia todas las cosas no será pagado ni por Dios ni por los hombres.»

Esto, como señaló por primera vez Whitley Stokes, extendido por todo Oriente, corresponde al «sentarse en dharna» hindú. (cf. Strange: Hindoo Law³².) (297) Todavía hoy hay ejemplos muy llamativos en Persia, donde un hombre que se propone hacer efectivo el pago de una reclamación ayunando empieza por sembrar algo de cebada a la puerta de su deudor y sentarse en medio. (l. c.)

La palabra dharna sería el equivalente exacto del romano «capio» y significaría «detención» o «arresto». Aparecería en Manu, VIII, 49. (l. c.) En el Vyavahara Mayukha se cita a Brihaspati enumerando, entre los modos lícitos de coacción con los que se puede obligar al deudor a pagar, «encerrar a su mujer, a su hijo o a su ganado, o vigilar constantemente a su puerta». (298)

⦗Véase la descripción de lord Teignmouth (en Forbes, «Oriental Memoirs», II, 25) de la forma de este «vigilar constantemente a la puerta» en la India británica antes de finales del siglo XVIII.⦘

En una ley de Alfredo se dice:

«Que el hombre que sabe que su enemigo está sentado en casa no pelee antes de haberle pedido justicia. Si tiene poder para rodear a su enemigo y sitiarlo en su casa, que lo tenga [allí] 7 días, pero que no lo ataque si se queda dentro. Si entonces, al cabo de siete días, está dispuesto a rendirse y entregar sus armas, que se le guarde a salvo treinta días y se dé aviso a sus parientes y amigos. Pero si el demandante no tiene poder propio, que cabalgue hasta el ealdorman, y, si el ealdorman no quiere ayudarlo, que cabalgue hasta el rey antes de pelear.» Al final viene una disposición «según la cual, si el hombre que está sentado en casa está realmente encerrado en ella con la mujer, la hija o la hermana del querellante, se le puede atacar y matar sin ceremonia». (¡Esto último también en el art. 324 del Código Penal del señor Napoleón³³…) La regla anglosajona ha de hacerla cumplir el poder civil, el ealdorman del rey; la regla brahmánica hindú, el temor al castigo en el otro mundo. (303, 304) El «sentarse en dharna», proscrito por la ley británica, es todavía común en los Estados indios nativos, y allí es sobre todo un expediente al que recurren los soldados para obtener los atrasos de su paga, igual que la «pignoris capio» sobrevive en Gayo en 2 casos, uno de los cuales es el incumplimiento de un pagador militar. (304, 305)

En la lección XI, «The Early History of the Settled Property of Married Women» [Historia temprana de la propiedad reservada de las mujeres casadas], el acomodado Maine aún no ha trabado conocimiento con el derecho materno (Bachofen, etc.), y tampoco tenía todavía el libro de Morgan para amueblarse con él «elegantemente».

Un hombre con ocupación servil continuada en una casa romana se convertía por usucapio (lo que más tarde fue la praescriptio) en esclavo del paterfamilias. (315) Más tarde, el matrimonio romano ordinario es una sociedad conyugal voluntaria, que cualquiera de las partes podía terminar a su gusto mediante el divorcio. (317) Según el antiguo derecho irlandés, las mujeres tenían cierto poder de disponer de sus propios bienes sin el consentimiento de sus maridos, y esta fue una de las instituciones que los ⦗cabezotas jueces ingleses⦘ declararon expresamente ilegales a comienzos del siglo XVII. (324) Los juristas brahmánicos de la India han elaborado a fondo (y esto empieza de hecho con Manu) la doctrina del «beneficio espiritual», como la llaman. Como la condición de los muertos podía mejorarse mediante los debidos ritos expiatorios, los bienes que descendían o recaían en un hombre llegaron a considerarse por ellos en parte como un fondo para pagar los gastos del ceremonial con que el alma de la persona de quien procedía la herencia podía ser redimida del sufrimiento o de la degradación, y en parte como recompensa por la debida ejecución de los sacrificios. (331, 332)

Lo mismo la Iglesia católica: el primer y mejor destino de los bienes de un muerto es comprar misas por su alma, y de estas ideas nació toda la jurisdicción testamentaria y de intestados de los tribunales eclesiásticos. (332)

En la Mitakshara se dice: «La riqueza de un hombre regenerado está destinada a usos religiosos, y la sucesión de una mujer en tales bienes es impropia porque ella no es competente para ejecutar los ritos religiosos.» (332, 333)

El favor de la legislación india para con las mujeres, que se expresa hasta hoy en el stridhan (propiedad reservada de una mujer casada, que su marido no puede enajenar), y asimismo en que los bienes de la mujer pasan a las hijas o a los miembros femeninos de su familia (cf. Strange: «Hindoo Law»), etc.: todo esto el señor Maine no lo interpreta correctamente, porque le falta toda comprensión de la gens y, por tanto, también de la herencia originaria por la línea de descendencia femenina, no la masculina. El asno dice él mismo con qué anteojos de color mira: «Entre las subrazas arias ⦗¡que el diablo se lleve esta jerga «aria»!⦘, de los hindúes puede afirmarse con tanta seguridad como de los romanos que tenían organizada su sociedad como una colección de familias gobernadas patriarcalmente. ⦗Por Niebuhr podía saber ya que la familia romana seguía envuelta en la gens, incluso después de haberse formado en su forma específica con la patria potestas⦘ Si (¡bonito «si», que solo descansa en la propia «afirmación segura» de Maine!), entonces (este «entonces» es pecksniffiano), en algún periodo temprano ⦗Maine traslada su familia romana «patriarcal» al principio mismo de las cosas⦘, la mujer casada tenía entre los hindúes su propiedad enteramente emancipada del control de su marido ⦗«emancipada», es decir, de la «afirmación segura» de Maine⦘, no es fácil dar una razón de por qué las obligaciones del despotismo familiar ⦗una de las doctrinas predilectas del cabezota John Bull: regodearse en el «despotismo» originario⦘ se relajaron en este único punto.» (323)

Maine cita el siguiente pasaje del tratado Mitakshara, y precisamente un pasaje ya citado por Sir Thomas Strange, «Hindu Law» (véase allí t. I, p. 26-32), y el libro de Strange (aunque publicado ya en 1830, y como 2.ª edición de su obra «Elements of Hindu Law») contiene referencias a las fuentes mucho más completas y una exposición de este punto. Por lo que Strange da de las fuentes se ve además que ya en la Mitakshara, por no hablar de comentarios jurídicos hindúes posteriores, su autor ya no entiende el origen del stridhana y procura hacérselo plausible de un modo tan falsamente racionalista como, por ejemplo, los juristas romanos de la época de Cicerón hacían con usos o fórmulas jurídicas de la vieja Roma que ellos no entendían (para ellos «arcaicos»). Una explicación racionalista de este tipo es, por ejemplo, cuando en la Mitakshara el «peculio» (fee) de la novia es «lo que se le da en su procesión nupcial, en la ceremonia final, cuando el matrimonio, ya contraído y solemnizado, está a punto de consumarse, habiendo permanecido hasta entonces la novia con su madre» (Strange, t. I, p. 29); Strange observa sobre esta domi-ductio, esta conducción de la novia a casa, que entre los hindúes es solo una consecuencia del contrato previo, que entre los romanos era un ingrediente que faltaba para completarlo; hasta entonces, la novia era solo «sponsa» [prometida], y se convertía en «uxor [esposa], statim atque ducta est, quamvis nondum in cubiculum mariti venerit» [en cuanto ha sido conducida a casa, aunque todavía no haya entrado en el dormitorio del marido]; y, continúa Strange: «El peculio de una esposa hindú presenta además esta anomalía: a su muerte, se transmite por un orden de herencia propio y peculiar.» Esta «anomalía» no es más que una supervivencia fragmentaria, reducida a una parte determinada de los bienes, de la vieja regla normal, fundada en la descendencia de la gens por la línea femenina, la primitiva. Así ocurre la mayoría de las veces con las «anomalías» del derecho, etc. (en la lengua, las excepciones son también la mayoría de las veces restos de lo más antiguo y originario). La vieja norma aparece, en la situación cambiada y relativamente moderna, como «anomalía», como excepción incomprensible. Todas las fuentes y comentarios del derecho indio se redactaron cuando la descendencia por línea femenina hacía ya mucho que había pasado a descendencia por línea masculina. De Strange se ve además que en diversas partes de la India la anomalía es un resto más o menos «completo».

El pasaje de la Mitakshara citado por Maine dice:

«Lo que (a la esposa) le dan el padre, la madre, el marido o un hermano en el momento de la boda, ante el fuego nupcial.» Pero el compilador de la Mitakshara añade una proposición que no se encuentra en otra parte: «también los bienes que haya adquirido por herencia, compra, partición, ocupación o hallazgo los denominan Manu y los demás "propiedad de la mujer".» (Mit., XI, 2) (p. 322)

Sobre esto, violentas controversias entre los comentaristas brahmánicos. Entre otras cosas, el listo de Maine se explica el asunto como sigue:

Entre las comunidades arias se encuentran «las primeras huellas de la propiedad separada de las mujeres en la antigua institución, muy difundida, conocida como precio de la novia. Parte de este precio, que pagaba el novio en la boda o al día siguiente, iba al padre de la novia como compensación (!) por la autoridad patriarcal o familiar que se transfería al marido, pero otra parte iba a la propia novia y por lo general la disfrutaba ella por separado y se mantenía aparte de los bienes del marido. Parece además que, en cierto número de costumbres arias, los derechos de propiedad de otras clases que las mujeres fueron adquiriendo lentamente se asimilaron a sus derechos sobre su parte del precio de la novia, probablemente (!) por ser el único tipo existente de propiedad de las mujeres». (324)

Correcto, en cambio, lo que dice Maine: «Hay de hecho claros indicios de un esfuerzo general y sostenido por parte de los escritores brahmánicos de derecho y religión mezclados por limitar los privilegios de las mujeres que, al parecer, encontraron reconocidos por autoridades más antiguas.» (325. En Roma misma, la posición de la patria potestas frente a la mujer se exageró en oposición a la vieja tradición contraria.)

La marranada de los brahmanes culmina en el «suttee», o quema de las viudas. Que esta práctica es un «malus usus» [mala costumbre] y no una «ley» lo dice ya Strange, pues en Manu y otras altas autoridades no se encuentra nada de ello; este, «como condición para que la viuda pueda aspirar al cielo, se limitó a exigir que, a la muerte de su marido, llevara una vida de retiro, privación y decencia» (Post, p. 245). En el shastra el suttee solo se recomienda todavía. (Strange, l. c., p. 241) Pero véase arriba cómo los propios brahmanes explican el asunto («bienes destinados a usos religiosos») y el interés de los sujetos a los que hacen recaer la herencia (que, a cambio, han de pagar los gastos del ceremonial). Strange habla expresamente de «brahmanes intrigantes» y «parientes interesados». (l. c., p. 239)

En efecto: «la esposa que sobrevive a su marido le sucede como heredera a falta de descendencia masculina». (Strange, t. I, p. 237) Además, «su derecho a ser mantenida por los (del marido difunto) representantes». (l. c., p. 246) Con excepción del «stridhana», que posee por derecho propio, lo que ha heredado de su marido (si este no tenía descendencia masculina) pasa a los «herederos de su marido, no solo los inmediatos, sino todos los que vivan en ese momento». (p. 247) Aquí la cosa está clara: el suttee es un simple asesinato religioso, para hacer llegar la herencia, en parte, a manos de los brahmanes (los clérigos), para las solemnidades religiosas (por el difunto), y en parte a la gens, a la familia más próxima del marido, interesada, por la legislación brahmánica, en heredar a la viuda. De ahí la violencia y las infamias, casi siempre por parte de los «allegados», para llevar a la viuda a la muerte en las llamas. (239, 240; Strange, t. I)

El señor Maine mismo no añade nada a lo que ya se encuentra en Strange. E incluso cuando generaliza que «las leyes hindúes, religiosas y civiles, han venido sufriendo durante siglos transmutación, desarrollo y, en algunos ⦗¡Maine, siempre suave cuando habla de clérigos y juristas! ¡y en general de la gente de clase alta!⦘ puntos, depravación a manos de sucesivos expositores brahmánicos» (326), eso también lo sabe Strange, pero añade que los curas de la Iglesia no lo hicieron mejor en otras partes.

¡Todo lo primitivo lo concibe el filisteo inglés Maine como «el despotismo de los grupos sobre los miembros que los componen» (p. 327)! Por entonces —es decir, en los tiempos primitivos— Bentham aún no había inventado la fórmula y el motor de la legislación «moderna» que, según Maine, representa notablemente los tiempos modernos: «la mayor felicidad del mayor número». ¡Oh, tú, Pecksniff!

Hemos visto que, si el marido muere sin descendencia, la viuda hereda de por vida (esta reducción a la tenencia vitalicia también es posterior, como muestra un examen detenido de las fuentes aducidas por Strange) antes que los parientes colaterales (de su marido, no los suyos propios, lo que Maine olvida decir; sus propios parientes, en el suttee, solo tenían el interés de que ella diera prueba de su «religiosidad»). «En el momento presente, como los matrimonios entre las clases altas de los hindúes son muy a menudo estériles, una parte muy considerable del suelo de la provincia más rica de la India (Bengala) está en manos de viudas como tenedoras vitalicias. Pero fue precisamente en Bengala propiamente dicha donde los ingleses, al entrar en la India, encontraron que el suttee… no era solo una práctica ocasional, sino constante y casi universal entre las clases más ricas, ⦗Strange, cuyo libro es 45 años más antiguo que el de Maine, y que había sido presidente del Tribunal Supremo de Madrás y en 1798 entró en la administración de justicia en la Presidencia de Madrás (l. c., Preface, VIII), como él mismo nos cuenta en el prefacio de su libro, dice, en cambio, refiriéndose naturalmente a la Presidencia de Madrás: «Ella (la costumbre del suttee) se limita en buena medida a las clases bajas; prueba de que no tiene raíces más hondas en la religión que en la ley del país.» (t. I, p. 241)⦘ y, por regla general, solo la viuda sin hijos, y nunca la viuda con hijos menores, se quemaba en la pira funeraria de su marido. No hay duda de que había la más estrecha conexión entre la ley y la costumbre religiosa, y de que se hacía que la viuda se sacrificara para que su tenencia vitalicia quedara quitada de en medio. El afán de su familia ⦗Al revés: de la familia de su marido, que heredaba; solo los miembros femeninos de su familia estaban interesados en su stridhana; por lo demás, a su familia solo podían interesarla el fanatismo religioso y la influencia de los brahmanes⦘ por que se ejecutara el rito, que tanto llamó la atención a los primeros observadores ingleses de la práctica, se explicaba de hecho por los motivos más groseros; pero los brahmanes ⦗¡aparte de los brahmanes eclesiásticos, la parentela del marido, sobre todo en las clases altas, podía y tenía que estar compuesta en gran parte por brahmanes seglares!⦘ que la exhortaban al sacrificio estaban sin duda ⦗¡ingenuo Maine!⦘ movidos por una aversión puramente profesional a que ella disfrutara de bienes. La antigua ⦗es decir, también esto una supervivencia modificada de lo arcaico⦘ regla del derecho civil, que la hacía tenedora vitalicia, no podía eliminarse, pero se la combatía con la institución moderna que le imponía el deber de entregarse a una muerte espantosa.» (335, 336)

⦗¡Aunque el suttee es una innovación introducida por los brahmanes, eso no impide que en las cabezas de los brahmanes la innovación misma descansara a su vez en una reminiscencia de una barbarie más antigua (el enterramiento del hombre con sus bienes)! Es sobre todo en las cabezas de los curas donde reviven los horrores más antiguos, pero despojados de su ingenua originariedad.⦘

Cuando el señor Maine dice: «No puede haber duda seria de que, en su resultado final, el desmoronamiento del Imperio romano fue muy desfavorable para la libertad personal y patrimonial de las mujeres» (337), hay que tomarlo con un condenado grano de sal. Dice: «la situación de las mujeres bajo el nuevo sistema (el de los bárbaros), una vez plenamente organizado (es decir, tras el desarrollo del feudalismo), fue peor que bajo el derecho romano, y habría sido muchísimo peor de no ser por los esfuerzos de la Iglesia» (337); esto es insípido, considerando que la Iglesia abolió el divorcio (romano) o lo dificultó todo lo posible y, en general, trató el matrimonio, aunque sacramento, como pecado. Respecto al «derecho de propiedad», la Iglesia, siempre al acecho de bienes, tenía ciertamente interés en asegurar algo a las mujeres. (¡Interés inverso al de los brahmanes!)

El señor Maine, en la lección XII, comunica a la Europa asombrada que Inglaterra posee el privilegio de los allí llamados «juristas analíticos», de los cuales los más importantes son Jeremy Bentham y John Austin. (343) «The Province of Jurisprudence Determined», de Austin, ha sido durante mucho tiempo uno de los libros de texto superiores de esta universidad. (345) (Otras lecciones del tipo se han dado al mundo más recientemente.) Sus predecesores, Bentham y Hobbes. Este es el gran descubrimiento de ese mismo John Austin:

«Si (dice el inmenso John Austin) un superior humano determinado, que no tiene el hábito de obedecer a un superior semejante, recibe obediencia habitual de la mayor parte de una sociedad dada, ese superior determinado es soberano en esa sociedad, y la sociedad, incluido el superior, es una sociedad política e independiente.» «A ese superior están sujetos los demás miembros de la sociedad; o de ese superior determinado dependen los demás miembros de la sociedad. La posición de sus demás miembros respecto de ese superior determinado es un estado de sujeción o un estado de dependencia. La relación mutua que existe entre ese superior y ellos puede llamarse relación de soberano y súbdito, o relación de soberanía y sujeción.» (citado por Maine, p. 348, 349) El «superior humano determinado», el soberano, es «un soberano individual o colegiado» (también esta frase para una sola persona o un grupo es invención de Austin). (349) El señor Maine explica luego las opiniones de Austin en el sentido de que, si la comunidad se divide violenta o voluntariamente en cierto número de fragmentos separados, en cuanto cada fragmento se ha asentado (quizá tras un intervalo de anarquía) en un estado de equilibrio, el soberano existirá y podrá descubrirse en cada una de las porciones ahora independientes. (349, 350) El rasgo común de todas las formas de la soberanía —sea el soberano una persona o una combinación de personas— es que tiene la posesión de una fuerza irresistible, no necesariamente ejercida, pero capaz de ejercerse. Si el soberano es una sola persona, Austin lo llama monarca; si un grupo pequeño, oligarquía; si un grupo de dimensiones considerables, aristocracia; si muy grande y numeroso, democracia. Austin detesta el nombre de «monarquía limitada», más de moda en sus días que ahora, y al gobierno de Gran Bretaña lo clasifica entre las aristocracias. Lo que todas las formas de soberanía tienen en común es el poder (pero no necesariamente la voluntad) de ejercer coacción sin límite sobre los súbditos o consúbditos. (350) Donde no se reconoce tal soberano: anarquía. (351) La cuestión de determinar su carácter (el del soberano) ⦗en una sociedad dada⦘ es siempre una cuestión de hecho…, nunca una cuestión de derecho o de moral. (l. c.)

El soberano debe ser un superior humano determinado. Si consta de varias personas, debe ser un número de personas capaces de actuar en calidad corporativa o colegiada…, ya que el soberano debe ejercer su poder, dar sus órdenes, mediante un ejercicio definido de su voluntad. La posesión de poder físico, rasgo indispensable. (351) La mayor parte de la sociedad debe obedecer al superior al que se ha de llamar soberano. No toda la sociedad, pues en ese caso la soberanía sería imposible, pero la mayor parte, la gran mayoría, debe obedecer. (352)

El soberano debe recibir una obediencia habitual de la mayor parte de la comunidad. (353) Otra característica suya es la inmunidad frente al control de cualquier otro superior humano. (l. c.)

⦗Esto, en cuanto al texto básico, como admite el propio Maine, lo tomaron Austin y, en la medida en que coincide con él, Bentham de Hobbes (Leviathan; cap. De Cive, publicado primero en latín en los Elementa Philosophiae)⦘

Pero, dice Maine, el objetivo de Hobbes era político; el de Austin, «estrictamente científico» ⦗355. ¡Científico!, pero solo en el sentido que esta palabra puede tener en la cabeza de los cabezotas juristas británicos, donde la clasificación, la definición, etc., a la antigua pasan por científicas. Compárense, por lo demás, 1) Maquiavelo y 2) Linguet³⁴.⦘ Además: Hobbes quiere averiguar el origen del Estado (del gobierno y la «soberanía»); este problema no existe para el jurista Austin; para él, este hecho está ahí, en cierto modo, a priori. ⦗Esto lo dice Maine, p. 356. El desdichado Maine no tiene él mismo ni idea de que, allí donde existen Estados (después de las comunidades primitivas, etc.), es decir, una sociedad organizada políticamente, el Estado no es en modo alguno lo primero (prius); solo lo parece.⦘

El señor Maine observa sobre la edición de Austin de la teoría hobbesiana de la «fuerza»:

Si todos los miembros de la comunidad tuvieran igual fuerza física y estuvieran desarmados, el poder sería un mero resultado de la superioridad numérica; pero, de hecho, diversas causas, de las que con mucho las más importantes han sido la mayor fuerza física y el mejor armamento de partes de la comunidad, han conferido a minorías numéricas el poder de ejercer una presión irresistible sobre los individuos que forman la comunidad en su conjunto. (358)

La afirmación… que no puede imputarse a los grandes «juristas analíticos» (Bentham y Austin), pero que algunos de sus discípulos están muy cerca de aventurar, de que la persona o el grupo soberano maneja efectivamente la fuerza acumulada de la sociedad mediante un ejercicio incontrolado de la voluntad, nunca concuerda ciertamente con los hechos. La enorme masa de influencias, que por abreviar podemos llamar morales ⦗este «morales» muestra lo poco que entiende Maine del asunto; en la medida en que esas influencias (económicas ante todo) poseen un modo de existencia «moral», este es siempre un modo derivado, secundario, y nunca lo primero⦘, configura, limita o impide perpetuamente la dirección efectiva de las fuerzas de la sociedad por su soberano. (359) La concepción austiniana de la soberanía es en realidad el resultado de una abstracción. ⦗Maine ignora lo que es mucho más profundo: que la aparente existencia suprema e independiente del Estado es ella misma solo aparente, y que en todas sus formas es una excrecencia de la sociedad; así como su aparición misma solo se produce en un determinado grado del desarrollo social, así vuelve a desaparecer en cuanto la sociedad alcanza un grado aún no alcanzado. Primero, el desgajamiento de la individualidad de las ataduras originariamente no despóticas (como lo entiende el cabezota de Maine), sino satisfactorias y entrañables, del grupo, de las comunidades primitivas, y con ello la elaboración unilateral de la individualidad. Pero cuál sea la verdadera naturaleza de esta solo se muestra cuando analizamos el contenido —los intereses— de esta «última». Encontramos entonces que estos intereses son a su vez intereses comunes a ciertos grupos sociales y característicos de ellos, intereses de clase, etc.; que, por tanto, esta individualidad misma es individualidad de clase, etc., y que todos ellos, en última instancia, tienen por base condiciones económicas. Sobre ellas, como bases, se edifica el Estado, y las presupone.⦘ «Se llega a ella dejando a un lado todas las características y atributos del gobierno y (!) de la sociedad menos uno, y uniendo todas las formas de superioridad política por su posesión común de la fuerza. ⦗No es este el error fundamental; el error fundamental es que la superioridad política, cualquiera que sea su forma particular y cualquiera que sea el conjunto de sus elementos, se toma como algo que está por encima de la sociedad y descansa en sí mismo.⦘ Los elementos descuidados en el proceso son siempre importantes, a veces de extrema importancia, pues consisten en todos los elementos que controlan la acción humana, excepto la fuerza directamente aplicada o directamente temida; ⦗por ejemplo, el mejor armamento es ya un elemento que descansa directamente en el progreso de los medios de producción (estos coinciden directamente, por ejemplo en la caza y la pesca, con los medios de destrucción, los medios de guerra)⦘ pero la operación de dejarlos a un lado con fines de clasificación es… perfectamente legítima». (359) En el proceso de abstracción por el que se llega al concepto de soberanía desechamos… toda la historia de cada comunidad…, el modo en que se ha llegado al resultado. (360)

Su crítica superficial, que esconde bajo una fraseología que en parte suena acertada, se desenvuelve, en primer lugar, en la frase siguiente: «Es su historia (la de la comunidad), la masa entera de sus antecedentes históricos, lo que en cada comunidad determina cómo ha de ejercer el soberano su irresistible poder coercitivo o abstenerse de ejercerlo» (p. 360); pero toda esta historia se disuelve en Maine en los llamados «elementos morales», pues continúa inmediatamente, como auténtico jurista e ideólogo: «Todo lo que la constituye —el enorme agregado entero de opiniones, sentimientos, creencias, supersticiones y prejuicios de toda clase, hereditarios y adquiridos, unos producidos por las instituciones y otros por la constitución de la naturaleza humana— lo desechan los juristas analíticos. Y así es como, en lo que toca a las restricciones contenidas en su definición de la soberanía, la Reina y el Parlamento de nuestro propio país podrían ordenar que se diera muerte a todos los niños débiles o establecer un sistema de lettres de cachet.» (p. 360) (como el que los ingleses han establecido ahora con su ley de coerción en Irlanda³⁵ (escrito esto en junio de 1888³⁶)) ⦗Buen ejemplo, el medio loco Iván IV. Mientras se ensañaba furioso con los boyardos y también con la chusma de Moscú, procura, y tiene que, sostenerse como representante de los intereses campesinos.⦘

En cambio, las «afirmaciones» de Austin se convierten en «proposiciones evidentes por sí mismas» en cuanto se sabe que «en su sistema la determinación de la soberanía debe preceder a la determinación de la ley», una vez entendido «que la concepción austiniana de la soberanía se ha alcanzado uniendo mentalmente todas las formas de gobierno en un grupo al concebirlas despojadas de todo atributo excepto la fuerza coercitiva, y (aquí asoma otra vez la pata del asno³⁷) cuando se tiene presente con firmeza que las deducciones de un principio abstracto nunca, por la naturaleza del caso, se ejemplifican por completo en los hechos». (362)

Otros dogmas de Austin: «La jurisprudencia es la ciencia del derecho positivo. Las leyes positivas son mandatos dirigidos por los soberanos a sus súbditos, que imponen un deber, o condición de obligado, u obligación, a esos súbditos, y amenazan con una sanción, o pena, en caso de desobediencia al mandato. Un derecho es la facultad o poder conferido por el soberano a ciertos miembros de la comunidad de hacer caer la sanción sobre un consúbdito que viola un deber.» (362)

Todas estas trivialidades pueriles —la autoridad suprema es quien tiene el poder de obligar; las leyes positivas son mandatos de la autoridad a sus súbditos; con ello impone obligaciones a esos súbditos, y eso es el deber, y amenaza con pena por la desobediencia al mandato; el derecho es el poder que la autoridad transfiere a ciertos miembros de la sociedad para castigar a los miembros de la sociedad que obran contra su deber—, esta puerilidad —y mucho más no puede sacar ni siquiera un Hobbes de la mera teoría del poder de la autoridad—, esto que John Austin predica con seriedad doctrinaria, lo llama Maine un «procedimiento» de los juristas analíticos, estrechamente análogo al que se sigue en las matemáticas y en la economía política, y «¡estrictamente científico!». Todo gira aquí solo en torno al lado formal, que para un jurista es naturalmente lo principal en todas partes.

«La soberanía, a los efectos del sistema de Austin, no tiene otro atributo que la fuerza, y, en consecuencia, la concepción que aquí se adopta de la "ley", la "obligación" y el "derecho" los considera exclusivamente como productos de la fuerza coercitiva. La "sanción" (pena) se convierte así en el miembro primario y más importante de [la] serie de nociones y da su color a todas las demás.» (363) Nadie, dice Maine, encontrará difícil admitir «que las leyes tienen el carácter que les da Austin, en la medida en que tales leyes han emanado de legislaturas formales» (l. c.), pero algunas personas protestan contra ello, por ejemplo, respecto «al derecho consuetudinario de todos los países que no han recogido su derecho en códigos, y en especial al common law inglés». (l. c.) El modo en que Hobbes y él (¡Austin, el gran Pompeyo!³⁸) meten cuerpos de reglas como el common law en su sistema es insistir en una máxima que es de importancia vital para él: «Lo que el soberano permite, lo manda.» (p. 363) Hasta que las costumbres no son impuestas por los tribunales de justicia, son mera «moral positiva», reglas impuestas por la opinión; pero, en cuanto los tribunales de justicia las imponen, se convierten en mandatos del soberano, transmitidos por medio de los jueces, que son sus delegados o lugartenientes. (364) ⦗Aquí Austin, sin saberlo (véase arriba Sohm, p. 155-159), tiene metido en los huesos, como jurista inglés, el hecho inglés de que los reyes normandos impusieron en Inglaterra por medio de sus tribunales de justicia normandos (cambios en las relaciones jurídicas) lo que no habrían podido imponer por vía legislativa.⦘ El señor Maine lo explica además: «Mandan» (los soberanos) lo que permiten «porque, poseyendo por hipótesis una fuerza incontrolable, podrían innovar sin límite en cualquier momento. El common law consiste en sus mandatos porque pueden derogarlo, alterarlo o reformularlo a su antojo.» (364) La ley se considera (en Austin) como fuerza regulada. (365)

El acomodado Maine cree: «La única doctrina de esta escuela de juristas que repugna a los abogados perdería su aire de paradoja si se hiciera una suposición que, en sí misma teóricamente irreprochable (!), se aproxima manifiestamente a la verdad práctica a medida que avanza el curso de la historia: la suposición de que lo que el soberano podría (!) alterar, pero no altera, lo manda.» (366) Esta es la edición maineana de Hobbes y de su hombrecillo Austin. Esto es un mero juego escolástico. La cuestión es «qué podría alterar». Tomemos incluso algo jurídicamente formal. Las «leyes», sin ser abolidas, caen en «desuso». Como las «leyes positivas» son mandatos del soberano, siguen siendo mandato suyo mientras existen. Como él no las altera —«podría» hacerlo, porque el hecho de que caigan en «desuso» prueba que el estado social las ha dejado atrás—, ¿diremos ahora que las manda porque no las deroga, aunque «podría» hacerlo, como reza la panacea de Maine; o diremos que manda que caigan en «desuso» porque no las hace cumplir? En ese caso manda que sus mandatos positivos no se obedezcan, es decir, no se ejecuten, lo que muestra que su «mandato» es una especie de mandato muy imaginaria, ficticia.³⁹ El «credo ético propio» de Austin… «era el utilitarismo en su forma más temprana». (368. Benthamismo, muy digno del hombre.)

Las lecciones 2.ª, 3.ª y 4.ª (de Austin) se ocupan de un intento de identificar la ley de Dios y la ley de la naturaleza (en la medida en que pueda admitirse que estas últimas palabras tengan algún sentido) con las reglas que exige la teoría de la utilidad…; la identificación… es enteramente gratuita y no vale para nada. (369) El jurista propiamente dicho no tiene nada que ver con ningún patrón ideal del derecho o de la moral. (p. 370. ¡Muy cierto! ¡Tan poco como la teología!)

Lección XIII. Soberanía e imperio. (Esta es la última lección del libro de Maine)

La palabra «ley» nos ha llegado estrechamente asociada a dos nociones, la noción de «orden» y la noción de «fuerza». (371)

Los escritos principales de Austin no tienen mucho más de 40 años. (373)

Desde el punto de vista del jurista, la ley solo se asocia con el orden por la condición necesaria de toda verdadera ley de que debe prescribir una clase de actos u omisiones, o un número de actos y omisiones determinados de modo general; la ley que prescribe un solo acto no es una verdadera ley, sino que se distingue como mandato «ocasional» o «particular». La ley, así definida y limitada, es la materia de la jurisprudencia tal como la conciben los juristas analíticos. (375)

Austin examina en su tratado «cierto número de gobiernos existentes o (como él diría) formas de superioridad e inferioridad política, con el fin de determinar la sede exacta de la soberanía en cada uno de ellos». (375, 376)

Austin reconoce la existencia de comunidades, o agregados de hombres, en los que ninguna disección podría descubrir una persona o grupo que respondiera a su definición del soberano. En primer lugar, él, como Hobbes (de quien es el hombrecillo), admite plenamente que hay un estado de anarquía. Dondequiera que se encuentra tal estado, se está dirimiendo activamente la cuestión de la soberanía, y da como ejemplo lo que nunca estuvo ausente de la mente de Hobbes, la lucha entre Carlos I y su Parlamento. Un agudo crítico de Hobbes y de Austin, el formidable Fitzjames Stephen, insiste en que hay una condición de anarquía latente, por ejemplo, los Estados Unidos (el ejemplo es de Maine) antes de la guerra de Secesión. (377) ¡Todo esto es de lo más característico de los «agudos» juristas ingleses! El grandioso Maine declara por su parte que «puede haber una abstención deliberada de dirimir una cuestión que se sabe no decidida, y yo (¡el propio Maine en persona!) no veo objeción en llamar estado de anarquía latente al equilibrio temporal así producido». (p. 377)

Austin admite además la posibilidad teórica de un estado de naturaleza; no le da la importancia que le dan Hobbes y otros, pero admite su existencia dondequiera que cierto número de hombres, o de grupos no lo bastante numerosos para ser políticos, no han sido todavía sometidos a ninguna autoridad común o que actúe habitualmente. (378)

Austin dice, p. 237, vol. 1.º, 3.ª ed.:

«Supongamos que una sola familia de salvajes vive en absoluto aislamiento de cualquier otra comunidad. Y supongamos que el padre, el jefe de esta familia aislada, recibe obediencia habitual de la madre y de los hijos. Ahora bien, puesto que no es miembro de otra comunidad mayor, la sociedad formada por los padres y los hijos es claramente una sociedad independiente, y, puesto que el resto de sus miembros obedece habitualmente a su jefe, esta sociedad independiente formaría una sociedad política en caso de que el número de sus miembros no fuera extremadamente reducido. Pero, puesto que el número de sus miembros es extremadamente reducido, se la consideraría, creo, una sociedad en estado de naturaleza; es decir, una sociedad compuesta de personas que no están en estado de sujeción. Sin una aplicación de los términos que olería un tanto a ridículo, difícilmente podríamos llamar a esa sociedad una sociedad política e independiente, al padre y jefe que manda un monarca o soberano, ni a la madre y los hijos que obedecen súbditos.» (¡Muy profundo!)

Esto, hasta aquí, es agua para el molino de Maine, «ya que», como dice, «la forma de autoridad sobre la que se hace, la autoridad del patriarca o paterfamilias sobre su familia, es, al menos según una (la de Maine y consortes) teoría moderna, el elemento o germen a partir del cual se ha desarrollado gradualmente todo poder permanente del hombre sobre el hombre». (379)

Pero ahora viene Maine con «artillería pesada». El Punjab, después de pasar por todas las fases concebibles de anarquía y de anarquía latente, cayó, unos 25 años antes de su anexión, bajo el dominio bastante consolidado de una oligarquía medio militar, medio religiosa, conocida como los sijs; a su vez estos fueron sometidos por un solo caudillo perteneciente a su orden, Runjeet Singh⁴⁰. Este déspota todopoderoso. Tomaba como renta una parte prodigiosa del producto del suelo. Arrasaba las aldeas que se resistían a sus exacciones y ejecutaba a gran número de hombres. Levantaba grandes ejércitos; tenía todos los medios del poder y los ejercía de diversos modos. Pero nunca hizo una ley. Las reglas que regulaban la vida de sus súbditos se derivaban de sus usos inmemoriales, y esas reglas las administraban tribunales domésticos, en las familias o en las comunidades aldeanas. (380, 381) Runjeet Singh nunca soñó ni pudo (!) soñar con cambiar las reglas civiles bajo las que vivían sus súbditos. Probablemente creía tan firmemente en la fuerza obligatoria independiente de esas reglas como los propios ancianos que las aplicaban. A un teórico del derecho oriental o indio al que se le afirmara que Runjeet Singh mandaba esas reglas, etc., le parecería absurdo, etc. (382)

Este estado del Punjab bajo Runjeet Singh puede tomarse como el tipo de todas las comunidades orientales en su estado nativo, durante sus raros intervalos de paz y orden. Siempre han sido despotismos, etc.; los mandatos de los déspotas que estaban a su cabeza, por duros y crueles que fueran, [han sido siempre] obedecidos implícitamente. Pero estos mandatos, salvo en la medida en que servían para organizar la maquinaria administrativa de la recaudación de la renta, no han sido verdaderas leyes; pertenecían a la clase que Austin llama mandatos ocasionales o particulares. La verdad es que el único disolvente del uso local y doméstico… ha sido no el mandato del soberano, sino el supuesto mandato de la divinidad. En la India, la influencia de los tratados brahmánicos de derecho y religión mezclados en la socavación del viejo derecho consuetudinario del país ha sido siempre grande, y en algunos particulares… se ha hecho mayor bajo el dominio inglés. (382, 383)

Los imperios asirio, babilonio, medo y persa levantaban, para ocasionales guerras de conquista, enormes ejércitos de poblaciones extendidas sobre inmensas superficies; exigían obediencia absoluta a sus mandatos ocasionales, castigaban la desobediencia con la mayor crueldad, destronaban a reyezuelos, trasladaban comunidades enteras, etc. Pero con todo ello interferían muy poco en la vida religiosa o civil de todos los días de los grupos a que pertenecían sus súbditos. El «estatuto real» y el «firme decreto» que se nos han conservado como muestra de la «ley de los medos y los persas, que no se altera» no son una ley en el sentido moderno, sino un «mandato particular», una interferencia súbita, espasmódica y temporal en el antiguo y múltiple uso, que en general se dejaba tranquilo. Incluso el imperio ateniense, en lo que no tocaba al Ática, sino a las ciudades e islas sometidas, era claramente un imperio recaudador de tributos, como los asiáticos, no un imperio legislador. (384, 385)

Un nuevo orden de ideas sobre la legislación lo introdujo en el mundo el imperio de los romanos. (386)

Según el tipo de Maine, el origen de las comunidades políticas llamadas Estados es que se formaron por la fusión de grupos, sin que el grupo originario haya sido en ningún caso menor que la familia patriarcal. (¡Otra vez!) Pero esta fusión se detuvo pronto. (386)

En un estadio posterior, las comunidades políticas…, a menudo de enorme extensión territorial, se construyen porque una comunidad conquista a otra o porque un caudillo, a la cabeza de una sola comunidad o tribu, sojuzga a grandes masas de población. Pero… la vida local separada de las pequeñas sociedades incluidas en esos grandes Estados no se extinguió ni siquiera se debilitó mucho. (386, 387)

La «trituración más completa, en las sociedades modernas, de los grupos que en otro tiempo vivían una vida independiente ha avanzado a la par con una actividad legislativa mucho mayor». (387)

Si hay que describir con nombres modernos los poderes del consejo de aldea (más tarde, la ekklesía ateniense, etc.), el que está más en segundo plano es el poder legislativo, el que se concibe con más claridad es el poder judicial. Las leyes que se obedecen se consideran como si hubieran existido siempre, y los usos realmente nuevos se confunden con los realmente viejos. (388, 389) Las comunidades aldeanas de la raza aria (¡otra vez este disparate!) no ejercen, por tanto, un verdadero poder legislativo mientras permanecen bajo influencias primitivas. Tampoco ejercen poder legislativo, en ningún sentido inteligible de las palabras, los soberanos de esos grandes Estados, hoy limitados a Oriente, que conservan casi intactos los grupos locales primitivos. La legislación, tal como la concebimos, y el desmoronamiento de la vida local parecen haber ido siempre juntos. (389)

El Imperio romano fue la fuente de las influencias que han llevado, inmediata o finalmente, a la formación de Estados muy centralizados y activamente legisladores. Fue el primer gran dominio que no solo recaudó tributos, sino que también legisló. El proceso se extendió a lo largo de muchos siglos…; su comienzo y su culminación los situaría… aproximadamente en la publicación del primer Edictum provinciale y en la extensión de la ciudadanía romana a todos los súbditos del Imperio. Pero, en el resultado, una vasta y heterogénea masa de derecho consuetudinario fue desmantelada y sustituida por nuevas instituciones… Él (el Imperio romano) devoró, desmenuzó y holló con sus pies lo que quedaba. (390, 391)

Luego el Imperio romano y su derecho actuaron sobre los nuevos reinos fundados por los bárbaros, etc. (391)

El derecho consuetudinario… no se obedece como se obedece el derecho promulgado. Cuando rige sobre áreas pequeñas y en pequeños grupos naturales, las sanciones penales de que depende son en parte la opinión, en parte la superstición, pero en una medida mucho mayor un instinto casi tan ciego e inconsciente como el que produce algunos de los movimientos de nuestro cuerpo. La coacción efectiva que se requiere para asegurar la conformidad con el uso es inconcebiblemente pequeña. Pero, cuando las reglas que hay que obedecer emanan de una autoridad exterior al pequeño grupo natural y que no forma parte de él, adoptan un carácter completamente distinto del de una regla consuetudinaria. Pierden la ayuda de la superstición (¿por ejemplo, la religión cristiana, la Iglesia romana?), probablemente la de la opinión, y desde luego la del impulso espontáneo. La fuerza que está detrás de la ley llega a ser, por tanto, fuerza puramente coercitiva en un grado completamente desconocido en las sociedades de tipo más primitivo. Además, en muchas comunidades, esta fuerza tiene que actuar a muy gran distancia de la mayor parte de las personas expuestas a ella, y así el soberano que la maneja tiene que tratar con grandes clases de actos y con grandes clases de personas, más que con actos aislados y con individuos. De ahí la indiferencia, la inexorabilidad y la generalidad de sus «leyes». (392, 393)

Su generalidad (la de las leyes) y su dependencia de la fuerza coercitiva de un soberano son el resultado de la gran extensión territorial de los Estados modernos, del desmenuzamiento de los subgrupos que los componen y, sobre todo, de la república romana, etc. (394)

Hemos oído hablar de un Hampden de aldea, pero un Hobbes de aldea es inconcebible. Huye de Inglaterra por los disturbios civiles; en el continente, el tipo vio gobiernos que se centralizaban rápidamente (es decir, lo que es demasiado profundo para que Maine lo diga: Richelieu, Mazarino, etc.), privilegios y jurisdicciones locales en extrema decadencia, los viejos cuerpos históricos, como los parlamentos franceses, que tendían por entonces a convertirse en hornos de anarquía, y la única esperanza discernible en el poder regio. Estos fueron algunos de los frutos palpables de las guerras que terminaron con la paz de Westfalia. La vieja actividad local multiforme de la sociedad feudal o cuasifeudal estaba en todas partes debilitada o destruida. (En cambio, Locke, con Holanda ante los ojos, igual que Petty.) En cuanto al grandioso Bentham, en cambio, qué tenía tras de sí: (la Revolución francesa y Napoleón) un soberano que era demócrata comenzó, y un soberano que era déspota completó, la codificación de las leyes de Francia. Nunca antes en el mundo moderno había habido un ejemplo tan llamativo de la proposición de que lo que el soberano permite lo manda, porque podría en cualquier momento sustituir su permiso tácito por un mandato expreso, ni una lección tan impresionante sobre los vastos resultados, y en conjunto los más beneficiosos (!), que cabía esperar de la creciente actividad de los soberanos en la legislación propiamente dicha. (396)

1. Texto original según MEGAdigital (Berlin-Brandenburgische Akademie der Wissenschaften), MEGA² IV/27, licencia CC BY-SA 4.0 (https://creativecommons.org/licenses/by-sa/4.0/deed.es); el aparato editorial de la MEGA no se reproduce. Esta traducción y la transcripción se distribuyen con la misma licencia. ↩

2. En el manuscrito Marx mezcla constantemente alemán e inglés; aquí todo se traduce al español. Sus comentarios propios van entre paréntesis, entre ⦗ ⦘ o en forma de exclamaciones intercaladas; en nota se señalan los que podrían confundirse con el texto de Maine (identificados según el aparato de la MEGA). ↩

3. Comentario de Marx. ↩

4. Comentario de Marx contra Maine. ↩

5. Comentario de Marx. Maine menciona a Morgan y su «Systems of Consanguinity and Affinity of the Human Family» (1871) en las pp. 68-70 de su libro; «Ancient Society» es de 1877. ↩

6. Latín: «¡oh asno!». Exclamación de Marx. ↩

7. La fórmula utilitarista de Jeremy Bentham, tomada de Cesare Beccaria. ↩

8. Latín: «cabeza de la parentela». ↩

9. Sistema de explotación agrícola extendido sobre todo en el oeste de Irlanda, en el que los vecinos de un caserío (clachan) se repartían para uso separado la parte más fértil de la tierra arrendada en común y aprovechaban en común el pasto que la rodeaba. ↩

10. Comentario de Marx. ↩

11. Comentario de Marx, irónico, contra el patriarca de Maine. ↩

12. Latín: «¿Contendríais la risa?» (Horacio, «Arte poética», 5). Comentario de Marx a la comparación de Maine. ↩

13. Inciso de Marx. ↩

14. Griego: «siete abuelos ricos». ↩

15. Georg Ludwig von Maurer, de cuyas obras sobre la constitución agraria alemana Marx hizo extractos en 1868 y 1876. ↩

16. Karl Dietrich Hüllmann, cuya «Geschichte des Ursprungs der Stände in Deutschland» Marx había extractado en 1851-1852. ↩

17. En alemán, der stubbige Stubbs: juego de palabras de Marx con el apellido. ↩

18. Latín: «adscrito a la gleba». ↩

19. Probablemente, según la MEGA, James Anderson, «Royal Genealogies» (1732), y James Macpherson, «An Introduction to the History of Great Britain and Ireland» (1771). ↩

20. Génesis, 29: Jacob sirvió siete años a Labán por Raquel. ↩

21. Así en el manuscrito. La obra de Davies sobre Irlanda se publicó en 1612. ↩

22. «The Landlord and Tenant (Ireland) Act, 1870». ↩

23. Ironía de Marx: Mab, reina de las hadas del folclore (Shakespeare la menciona en «Romeo y Julieta»), identificada por Haverty con la legendaria reina Maeve de Connacht. ↩

24. En latín en el original. ↩

25. Latinización burlesca de Marx del alemán Lump (canalla); se refiere a los jueces angloirlandeses. ↩

26. Seth Pecksniff, personaje hipócrita de «Martin Chuzzlewit» (1844), de Charles Dickens. ↩

27. El palimpsesto de las «Institutiones» de Gayo, descubierto por Niebuhr en la biblioteca capitular de Verona. ↩

28. Pasaje añadido por Marx a partir del diccionario latino-inglés de William Smith. Los textos latinos se dan con traducción entre corchetes. ↩

29. Samuel Johnson, «A Dictionary of the English Language» (1755). ↩

30. Marx extracta a Sohm en este mismo cuaderno, pocas páginas antes (pp. 155-159 del manuscrito). ↩

31. H. C. Irwin, «The Garden of India; or Chapters on Oudh History and Affairs» (Londres, 1880). ↩

32. Thomas Strange, «Hindu Law; Principally with Reference to Such Portions of it as Concern the Administration of Justice, in the King's Courts, in India» (Londres, 1830). ↩

33. Comentario de Marx. Maine (p. 303) dice que el espíritu de esta disposición sobrevive en el Código Napoleón (Código Penal, art. 324). ↩

34. Maquiavelo, «Il Principe»; Simon-Nicolas-Henri Linguet, «Théorie des loix civiles» (1767). Marx poseía ejemplares de ambas obras. ↩

35. La ley de 1881 «for the better Protection of Person and Property in Ireland», una de las leyes de excepción (coercion acts) dictadas para Irlanda. ↩

36. Así en el manuscrito, por 1881. ↩

37. Juego de Marx con la expresión alemana der Pferdefuß («la pata del caballo», es decir, del diablo, que delata algo oculto): aquí, der Eselsfuß, «la pata del asno». ↩

38. Alusión al «gran Pompeyo» de la comedia de Shakespeare «Trabajos de amor perdidos» (acto V, escena 2), expresión burlesca que Marx usa en otros escritos. ↩

39. Este razonamiento contra Maine está escrito por Marx en inglés. ↩

40. Ranjit Singh, soberano del Punjab. ↩